裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴更(一)字第2號刑事判決
裁判日期：民國103年08月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決102年度訴更(一)字第2號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告李佳潤選任辯護人趙元昊律師
黃慧仙律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第24828號），前經本院判決免訴（102年度訴字第62號），經臺灣高等法院於102年5月13日判決發回（102年度上訴字第1192號），本院更為判決如下：
主文李佳潤販賣第三級毒品，處有期徒刑陸年拾月。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣伍萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、李佳潤明知愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，於民國99年11月12日凌晨2時30分許，在新北市○○區○○街（起訴書誤載為景新路）上某處「7-11便利商店」前，以新臺幣（下同）5萬2千元之代價，販賣第三級毒品愷他命2大包，共200公克，予 林義珉 。嗣於99年12月29日某時許，林義珉在臺北市○○區○○○路○○○號前為警查獲，並扣得林義珉向李佳潤及 蘇聖峰 買入之剩餘愷他命，始悉上情。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。辯護人辯稱：證人林義珉於警詢之證述，均係審判外之陳述，應無證據能力乙節（見本院卷二第20頁反面），查證人於警詢時之證述，對於被告而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，且據辯護人就證據能力部分聲明異議，復查無其他符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定例外得為證據之情形，是依同法第159條第1項之規定，證人於警詢時之證述，不得作為認定被告犯罪事實之證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年度台上字第1373號判決意旨參照）。本案證人於100年2月16日偵查中以被告身分向檢察官所為供述之內容，未經具結，雖經辯護人否認其證據能力（見本院卷二第20頁反面），惟檢察官當時係以被告身分傳喚林義珉而為訊問，其身分既非證人，即與依法應具結之要件不合，縱未命渠等具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，亦無顯不可信之情況，況證人於本院審理時經公訴檢察官聲請傳喚行交互詰問，此部分被告之對質詰問權已獲保障，是依前揭最高法院判決意旨，自有證據能力。
三、另按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經刑事訴訟法第
165條之1第2項規定之調查程序後，即可認有證據能力；又通訊監察錄音之譯文，屬依監聽錄音結果翻譯之文字，具文書證據外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音內容或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；而刑事訴訟法第165條之1第
2項所稱證物，倘若蒐證程序合法，且經合法調查，自得認具證據能力。是檢察官如提出通訊監察錄音譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音內容或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列方法調查，判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號等判決參照）。本案下列援引之電話通話內容，係依法監聽由通訊監察機器設備錄音內容轉譯製作，為證明通話之事實及內容存在，非供述證據，無供述證據可能存在因人之知覺、記憶及表達能力等所生問題，核無傳聞法則之適用，辯護人認林義珉與 王孝元 之通話係屬傳聞（見本院卷二第20頁反面），並非可取，又經本院於審理時踐行刑事訴訟法第165條第
1項法定調查程序後，被告及其辯護人就通訊監察譯文真實性並無爭執，是林義珉與王孝元之通訊監察譯文應認有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦據刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本案以下所引之其他各項證據，均未據檢察官、被告及辯護人於本案言詞辯論終結前就證據能力部分聲明異議，則本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當之情形，亦均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：我沒有賣愷他命給林義珉云云（見本院卷二第19頁反面）。辯護人則辯稱：被告並非販賣毒品之人，亦未與林義珉達成買賣之合意云云（見本院卷二第112頁）。經查：
㈠證人林義珉於本院100年度訴字第1121號刑事案件（下稱前
案）101年1月6日審理中具結證稱：我向李佳潤購買5萬
2千元愷他命的地點是在中和，我是以行動電話門號0000000000號跟他聯絡，確認他的位置再過去找他，當時200公克的愷他命是分成2大包，每包100公克，我是在李佳潤的車上交現金給他等語（見本院前案卷第87頁反面），於101年11月9日偵查中具結證述：我於99年11月12日向李佳潤買20
0 公克愷 他命的地點是在中和景平路與景新街的7-11，我到了之後撥電話給他，他就會開車到7-11前面，我就上他的車，在他車上交易等語（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度他字第9771號卷【下稱偵一卷】第65頁、第67頁），於本院
103年5月30日審理時具結證稱：99年11月12日我是用5萬
2千元的代價拿到愷他命，錢交給李佳潤，愷他命是李佳潤交給我的，是交給我兩包，5萬2千元買200公克的愷他命等語（見本院卷二第71頁），且有附表編號2、3、5至8所示通訊監察譯文在卷可稽，是證人前開證述應屬信而有徵，堪予採信。至證人於101年11月9日偵查中證述：附表編號3所示通訊監察譯文中「24啦」係指2萬4千元等語（見偵一卷第66頁），於本院103年5月30日審理時證稱：被告於附表編號3所示通訊監察譯文中提及1份24是指價錢24萬元等語（見本院卷二第70頁反面），固然互核有異，然證人之陳述有部分前後不符時，究竟何者為可採，法院原得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於犯罪細節方面，證人之觀察正確，僅其證言每因時間之經過致記憶模糊，因而於先後數次出庭作證時，證述難免有所歧異；然其關於基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院98年度台上字第1014號判決要旨參照）。本院審酌證人均一致證述其於99年11月12日在新北市○○區○○街某處「7-11便利商店」前，在被告的車上，以5萬2千元代價向被告購買2大包重量共200公克 之愷 他命等語，衡以證人於101年11月9日偵查中亦證述：附表編號3所示通訊監察譯文中，我說「比較小的」意思是聽朋友說李佳潤都出大量的，我怕他以為我在講1公斤的價錢，所以我說「比較小的」就是指100公克，因為大量比較有議價空間，小量比較沒有，小量變成2萬
5千元等語（見偵一卷第66至67頁），而於本院103年5月30日審理時則證稱：附表編號3所示通訊監察譯文中，我回答「不是，比較小的」，是我怕他誤解為1千公克（即1公斤），所以才會報價24，「比較小」是指我要比較少的愷他命，「應該是25吧」是指100公克愷他命2萬5千元等語（見本院卷二第70頁反面），可知證人就被告答稱「24啦」係指重量1公斤愷他命之價格，而「25」指100公克愷他命價格2萬5千元（即1公克愷他命250元）等情，均為相同之陳述。復參酌被告以刑事綜合辯護意旨狀書面供稱：被告在電話中告知林義珉其所詢問之價格，其中「1份是指愷他命」、「24是指1公克愷他命240元」、「25是指1公克愷他命250元」等語（見本院卷二第112頁），可知證人於本院審理時證述1公斤愷他命為24萬元（即1公克愷他命240元）等語，較為可採，是縱其因偵查及審理中與案發時已相隔一段時間，就有關通訊監察譯文中所提及之「24」究為2萬
4千元或24萬元等節所陳不符，此亦與人之記憶伴隨時間經過清晰度逐漸遞減之常理無違，從而，尚不致影響證人於本院103年5月30日審理時證詞之可信度。
㈡細繹附表編號2、3所示通訊監察譯文，雖均未明確提及買
賣毒品字眼，惟販賣毒品為查緝甚嚴之犯罪，而偵查機關係使用通訊監察之偵查手段偵查犯罪，亦為公眾週知之事實，買賣雙方在聯絡時儘可能避開毒品種類、數量等，僅以暗示、隱晦之方式，實屬平常，觀諸上開對話中，被告與林義珉以「現在1份多少」、「24啦」、「是比較小的」、「應該是25吧」等類如暗語之方式進行交談，核與一般日常生活對答有異，已見情虛，而前揭「1份」、「24」、「25」分別指稱愷他命之重量、價格乙節，業據被告以刑事綜合辯護意旨狀書面供稱在卷（見本院卷二第112頁），核與證人於本院103年5月30日審理時證述（見本院卷二第70頁反面）相符，堪認其等為逃避檢警追緝，確有以「1份」、「24」、「25」等暗語，代稱欲買賣之毒品種類或價格，合於一般毒品買賣交易者之對話。佐以林義珉與王孝元於99年11月12日凌晨1時4分許之通話（即附表編號1所示通訊監察譯文），其中「100」係指100公克愷他命，談話內容係王孝元委請林義珉代為調取100公克愷他命，而附表編號4所示通訊監察譯文，係林義珉向王孝元回報愷他命之售價，其中「28」係指100公克2萬8千元，「東西」係指愷他命等情，業據證人於本院103年5月30日審理時證述綦詳（見本院卷二第70頁反面、第71頁），又林義珉於99年11月12日凌晨3時許，在臺北市○○區○○○路某處，以每公克280元之價格，販賣第三級毒品愷他命50公克予王孝元乙節，業據證人於
100年2月16日偵查中證述明確（見臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第6079號卷【下稱偵二卷】第93頁），且經本院以102年度訴字第787號刑事判決認定在案，有前開刑事判決在卷可稽（見本院卷二第31至35頁）， 益徵 附表編號
2、3所示之通話中言及之交易客體，確係指愷他命無訛。㈢復就附表編號1至8所示通訊監察譯文內容互為勾稽，顯示
：王孝元先向林義珉詢問100公克愷他命之售價為何，再由林義珉向李佳潤探詢愷他命實際價格，待李佳潤報價「25」後，林義珉即撥打電話告知王孝元100公克愷他命之售價為「28」，便前往與李佳潤約定之地點，足認被告與林義珉間所為如附表編號2、3、5至8所示之毒品交易過程，實與一般毒販在經買受人致電聯繫欲購買之數量後，雙方即相約至特定點進行毒品交付及收取價款之販賣毒品情節無異，況林義珉確有於99年11月12日凌晨2時33分與被告見面後之同日凌晨3時許，在臺北市○○區○○○路某處，與王孝元碰面，並販賣第三級毒品愷他命50公克予王孝元之情，已詳前述，核與附表編號8至10所示通訊監察譯文顯示林義珉與被告、王孝元見面情節相符，是林義珉於99年11月12日凌晨2時30分許，在新北市○○區○○街某處「7-11便利商店」前，以5萬2千元代價向被告購買第三級愷他命等事實，堪可認定。至辯護人辯稱：林義珉於前案101年1月6日審理時證述其向被告購買愷他命後並未轉賣給王孝元等人，是卷內林義珉與王孝元之通聯實與被告無涉云云（見本院卷二第11
3頁），然販賣第三級毒品愷他命屬犯罪行為，而林義珉於該次作證之際，其於99年11月12日販賣第三級毒品愷他命予王孝元之犯行，尚未遭檢察官起訴，衡以趨吉避凶乃人性之常，一般人在面對刑事制裁之不利情況時，往往採取矢口否認之態度，實難期待林義珉於該次審理中坦認其轉售愷他命予王孝元之情，是證人前開證述未曾將向被告購得之愷他命轉賣予王孝元等語，要非可採，亦難憑採為被告有利之認定。
㈣另林義珉於99年12月29日遭警查獲之際，扣得其所有含第三
級毒品愷他命之白色結晶6包（合計淨重395.2460公克，取
0.6100公克鑑驗用罄，驗餘淨重394.6360公克）、含第三級毒品愷他命成分之米白色結晶29包（合計淨重30.3790公克，取0.3303公克鑑驗用罄，驗餘淨重30.0487公克）、含第三級毒品愷他命成分之米白色結晶顆粒1包（合計淨重43.8
540公克，取0.3458公克鑑驗用罄，驗餘淨重43.5082公克），有交通部民用航空局航空醫務中心100年1月21日航藥鑑字第100153號、第0000000Q號毒品鑑定書附卷為徵（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第28019號卷【下稱偵三卷】第109至110頁），上開扣案毒品來源係自被告及蘇聖峰取得乙節，業據證人林義珉於101年4月2日偵查中證述：99年12月28日當天被扣到的毒品，一部分是向蘇聖峰買的，一部分係向李佳潤買的；因為他們兩個人都有可能拿同一種顏色的毒品給我，被中山分局扣到的應該是99年12月初向蘇聖峰買剩下來的比較多，因為和李佳潤是99年11月中買的，有一些我已經吃掉了等語（見偵一卷第30頁），於本院10
3年5月30日審理時證稱：99年12月29日因為毒品案件被警察查獲，扣案愷他命有兩個來源，一個是來自李佳潤，一個是來自蘇聖峰；當時我向李佳潤、蘇聖峰買的時間差不多，而蘇聖峰賣給我的也是結晶狀，我把他們賣給我的混和一起過篩等語（見本院卷二第73頁），審酌林義珉對與被告交易愷他命之數量、金額、經過及其嗣後有混摻向蘇聖峰購入之愷他命等節均陳述明確，苟非其有親身經歷，焉能陳述如此詳盡，又蘇聖峰於99年12月初販賣900公克愷他命予林義珉乙節，經臺灣高等法院以102年度上訴字第1716號刑事判決認定在卷（見本院卷二第52至57頁），是林義珉前揭證述上開扣案毒品來源係李佳潤及蘇聖峰等情，堪予採信。至證人林義珉雖於99年12月29日偵查中、同日本院羈押訊問中曾稱上開扣案之愷他命係向「 小剛 」購買（見偵三卷第46頁反面、第51頁反面），於前案101年1月6日審理時證述：當天查獲的6百公克愷他命全部都是跟「 阿豐 」這個人買的，沒有向被告買來的等語（見本院前案卷第86頁反面），然其於
101年4月2日偵查時證述：之前這件中山分局移送的案子，我都沒有講到蘇聖峰和李佳潤，因為他們兩人都是朋友介紹，李佳潤還是一個朋友的親威，我怕害到我的家人；我在地院時就已經有講到我部分口供不實，有隱瞞李佳潤和蘇聖峰的外號，我在中山分局警詢時連他們的外號都沒有提到等語（見偵一卷第30至31頁），而於101年4月10日臺灣高等法院100年度上訴字第1313號審理期日中陳稱：「小剛」是我捏造的等語（見臺灣高等法院100年度上訴字第1313號卷第105頁）， 復衡 酌林義珉在其被訴販賣毒品案件中（即本院100年度訴字第249號刑事案件），曾於100年3月11日具狀請求核發證人保護書，並於同年3月31日準備程序中陳述：因為有部分有供出上游的問題，上游的朋友知道我的住所，我怕危害到我的家人等語（見本院100年度訴字第249號卷第26頁、第31頁反面），足認證人前揭證述係因害怕供出毒品上游而危害家人，始於案件偵查之初未供出被告等語，信而有徵，應堪採信。
㈤辯護人雖辯稱：由附表編號2所示通訊監察譯文提及「我問
一下我再打給你」等語，足見被告並無愷他命，另附表編號
3所示通訊監察譯文中，林義珉稱「好！我看怎樣跟你說」等語，可知被告與林義珉間實無達成買賣之合意，且該通話內容亦與起訴書所稱之價金數量不符云云（見本院卷二第11
2頁），然證人於本院103年5月30日審理時證述：99年11月12日凌晨1時31分許所示通訊監察譯文（即附表編號3），當時我和被告還沒有談妥愷他命的價格，仍和被告見面，因為價錢不漂亮還是要拿，變成我給王孝元的價錢增加，而在電話中不能講太多，所以在見面時看東西再談價錢，後來我和李佳潤見面講好的價錢就是100公克愷他命價格2萬6千元等語（見本院卷二第72頁），參酌附表編號3所示通訊監察譯文中，林義珉業已向被告探詢愷他命價格，林義珉嗣於附表編號5所示通訊監察譯文中向被告表示「我現在過去找你，要怎麼走？」，則依一般經驗法則，林義珉與被告並非至親或摯友而可於凌晨1時許無故相約見面，況其等於附表編號3所示通話中業已談及愷他命售價，益徵被告與林義珉係為交易愷他命而相約見面。復衡酌林義珉於附表編號4所示通訊監察譯文中向王孝元報價100公克愷他命為2萬8千元，是被告雖前於附表編號3所示通話中向林義珉稱100公克愷他命為2萬5千元，嗣被告與林義珉見面後，再以10
0公克愷他命2萬6千元之價格，販賣予林義珉，該等售價尚未逾林義珉欲轉售予王孝元之價格，況毒品乃係違禁物，為免政府查緝，交易毒品者為減低電話接洽購毒事宜而可能被監聽之交易風險，而省略於電話中反覆確認交易數量、價格，亦屬平常，且證人於偵查、本院審理中均一致證述其係以5萬2千元代價向李佳潤購買2大 包愷 他命，合計200公克（即100公克愷他命2萬6千元），並在車上交付金錢予李佳潤等語，已詳前述，堪認被告與林義珉於99年11月12日凌晨2時30分許見面之際，已就2萬6千元購得100公克愷他命乙節達成合意，並由林義珉交付5萬2千元購得200公克愷他命等事實。又證人於本院103年5月30日審理時雖證述：其與李佳潤碰面談好價錢後，李佳潤再回去拿愷他命，差不多等了半個小時等語（見本院卷二第77面反面至第78頁），然被告與林義珉所為該筆愷他命交易迄今已4年有餘，已歷時非短，而人之記憶會因時間經過久遠，對於歷史事件之某些環節、細部部分，遺忘或模糊，實屬平常，佐以附表編號10所示通訊監察譯文內容，可知林義珉於99年11月12日凌晨2時58分許撥打電話予王孝元稱「我到了」等語，是證人對於交易時間等相關細節有所混淆或記憶不清，亦屬可能，從而，辯護人以林義珉於同日凌晨2時33分許撥打電話給王孝元，並表示已拿到東西且回家了（見附表編號9所示通訊監察譯文），而認林義珉與王孝元間所為毒品交易與被告無關云云（見本院卷二第84至85頁），尚無可採，要難憑此為有利被告之認定。至辯護人另辯稱被告與林義珉該次見面係為向被告收取酒款費用云云（見本院卷二第85頁），及被告以刑事綜合辯護意旨狀書面供稱：被告曾於99年11月9日或10日至林義珉擔任業績幹部酒店喝酒消費，當天酒單並未付款，而與林義珉約定2至3日後再付款等語（見本院卷二第111頁），然此部分之辯稱無其他證據供本院參酌，況所謂「債權人」林義珉無論在警詢、偵查或本院審理中從未提及係向被告收取欠款，是辯護人前開辯稱其等見面係為收取酒款費用云云，顯係臨訟杜篡，顯難採信。
㈥證人固於前案101年1月6日審理中證述：99年11月12日凌
晨1時31分許的通話（即附表編號3所示通訊監察譯文）是我和李佳潤在講愷他命的事情，至於是不是跟他賣我5萬2千元愷他命有關我沒有印象等語（見本院100年度訴字第1121號卷第88頁），惟其於本案103年5月30日審理時證稱：
我主張是99年11月12日以5萬2千元購買200公克愷他命，該案審判長提示附表編號3所示通訊監察譯文，造成我當下以為他問我有沒有購買愷他命成功，當時我還想不起來監聽譯文與我後面講的99年11月12日有沒有關連；當時詰問時，我都一直認為是11月初，詳細日期我想不起來，法官讓我看99年11月12日的譯文，我認為不是，而且譯文內容也沒有講到5萬2千元，平常我自己本身就有藥癮，要問我詳細日期、交易內容、價格與提示的譯文內容不符合，當下也沒有辦法確切的回答，只有回去的時候慢慢想，才想到99年11月12日這個譯文所講的內容就是我所交易5萬2千元的愷他命等語（見本院卷二第78頁正反面），參酌被告前案被訴販賣第三級毒品愷他命予林義珉之時間為99年11月初，且該次審理期日亦僅提示99年11月12日凌晨1時31分許的通話（即附表編號3所示通訊監察譯文）予林義珉觀看回想，佐以林義珉嗣向被告購買愷他命價格亦非如前開通訊監察譯文所示，及施用毒品者，因需用毒品而時常向人購買，對於每次購買之價格、次數，本難期其記憶清楚等情，堪認證人對於附表編號3所示通訊監察譯文與99年11月初交易是否同一等相關細節有所混淆或記憶不清，實屬可能。又經檢察官於101年11月9日偵查中提示99年11月12日凌晨1時4分53秒至同日凌晨2時33分35秒之通話（即附表編號1至9所示通訊監察譯文）後，證人則答稱該對話內容即為其所陳稱以5萬2千元購買200公克愷他命之交易過程（見偵一卷第66頁），衡以證人於本院103年5月30日審理時證述：99年11月12日至今年，已經3年多了，我會記得當時交易的毒品金額和數量，是因為我當下沒有愷他命，而王孝元又急著跟我拿愷他命，所以我才打電話給被告，我印象深刻是我還記得我去找王孝元時，他嫌貴，還被他唸一頓等語（見本院卷二第79頁），可知99年11月12日林義珉向被告購買愷他命之目的係為轉售予王孝元，該次交易既與王孝元有關，則檢察官於101年11月9日除提示被告與林義珉間之通話內容外，尚提示林義珉與王孝元間之通訊監察譯文，使林義珉得以完整回憶本次交易之經過而為前開證述，從而，實難憑證人於前案曾證稱其認為附表3所示通訊監察譯文並非向被告購買5萬2千元愷他命等語，即遽認證人於本案證述其於99年11月12日向被告以5萬2千元購買200公克愷他命此情，悉不可採。
㈦辯護人雖辯稱林義珉是為了自己減刑而誣指被告販賣毒品云
云（見本院卷二第81頁），然查林義珉被訴於99年11月12日販賣第三級愷他命予王孝元之刑事案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於102年10月22日以102年度偵字第21362號開始偵查，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷二第123至125頁），而林義珉於前案101年1月6日審理中、101年11月9日偵查中，均明確證述其以5萬2千元之代價向被告購得200公克愷他命之情，而於101年4月2日偵查中證述上開扣案毒品來源係被告等情，均如前述，是林義珉上揭被訴違反毒品危害防制條例案件既未開始偵查，實難認林義珉有何為求減刑而虛偽誣陷被告為其毒品來源之必要。另林義珉被訴販賣第三級愷他命予王孝元之刑事案件，經本院於103年3月31日以102年度訴字第787號判決其供出毒品來源為被告一情並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用（見本院卷二第32至35頁），故林義珉於本院103年5月30日審理期日，以證人身分具結進行交互詰問程序時，林義珉業已知悉上情，實無為求減刑而虛偽誣陷被告為其毒品來源之動機。至辯護意旨稱證人向被告購買愷他命之次數是否僅有2次，前後略有不同一節（見本院卷二第117至118頁），惟於本院上開犯罪事實認定並無影響，無從執為有利於被告之認定。
㈧按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開販賣第三級毒品愷他命之犯行，固無從逕憑卷證資料確悉其販入毒品之價格與欲售出價格之差價為何，以致無從計算其販入及售出之差價若干，然而，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之愷他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經被告明確詳敘，或有帳冊記載價量均臻明確外，委難查得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。準此，被告於99年11月12日凌晨2時30分許，在新北市○○區○○街某處「7-11便利商店」前，販賣200公克愷他命予林義珉，自有從中牟利之意圖，殆無疑義。
㈨綜上所述，被告前開所辯自難採信，本案事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠罪名：
按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
3項販賣第三級毒品罪。被告販賣第三級毒品愷他命前持有前揭毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡量刑：
爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告販賣第三級毒品，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，而染上毒癮者為索得吸毒之資金，甚至甘冒竊盜、搶奪等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，被告為圖私利，不顧國法、民生之行為實屬不該，且其販賣數量甚多，所得價金達數萬元，足認並非一般下游零星小盤商；兼衡其自陳高中肄業之智識程度、經濟小康之生活狀況（見偵二卷第6頁被告調查筆錄受詢問人欄），復考量被告犯後否認犯行，飾詞圖卸己責，態度非佳，暨其貪圖一己私利而為本案販賣第三級毒品犯行之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈢從刑：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至
第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號判決意旨可予酌參）；又販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，且係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定，應優先適用（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決、95年度台上字第6482號判決意旨參照）；再本條項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨亦可參照）。另倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題（最高法院97年度台上字第6285號、98年度台上字第1813號判決意旨參照）。查被告本件販賣第三級毒品犯行所得之金額5萬
2千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）
，雖係被告本案販賣愷他命所用，惟該行動電話、SIM卡並非被告所有，業據被告 陳明 在卷（見偵二卷第108頁），則該行動電話、SIM卡，爰均不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許慧珍到庭執行職務。
中華民國103年8月4日
刑事第四庭審判長法官紀文惠
法官李殷君法官林鈺珍上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉潔如中華民國103年8月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬──────┬──────┬────────────────────┬─────┐│編號│通話時間│撥打電話│內容│附卷處│││││││├──┼──────┼──────┼────────────────────┼─────┤│1│99年11月12日│0000000000│林義珉：喂。│臺灣臺北地│││凌晨1時4分│（林義珉）│王孝元：你那個可不可幫我先調，對面那個都│方法院檢察│││53秒│↑│要等好久。│署101年度││││0000000000│林義珉：你要調多少？│他字第9771││││（王孝元）│王孝元：100。│號通聯紀錄│││││林義珉：好，我先問問看，我再打給你。│卷【下稱通││││││聯紀錄卷】││││││第80頁│├──┼──────┼──────┼────────────────────┼─────┤│2│99年11月12日│0000000000│李佳潤：你說。│通聯紀錄卷│││凌晨1時17分│（林義珉）│林義珉：現在1份多少？│第80頁│││24秒│↓│李佳潤：我問一下我再打給你。│││││0000000000│林義珉：好。│││││（李佳潤）│││├──┼──────┼──────┼────────────────────┼─────┤│3│99年11月12日│0000000000│林義珉：喂。│通聯紀錄卷│││凌晨1時31分│（林義珉）│李佳潤：24啦！│第80頁│││44秒│↑│林義珉：你是問一份？│││││0000000000│李佳潤：對呀！│││││（李佳潤）│林義珉：可是我講的一份是…││││││李佳潤：我知道啊！││││││林義珉：不是，是比較小的！││││││李佳潤：是喔，那應該是多一點點吧！││││││林義珉：多少？││││││李佳潤：應該是25吧！││││││林義珉：好！你在哪裡？││││││李佳潤：新店。││││││林義珉：好！我看怎樣跟你說。││├──┼──────┼──────┼────────────────────┼─────┤│4│99年11月12日│0000000000│林義珉：喂，他說28可以嗎？│通聯紀錄卷│││凌晨1時35分│（林義珉）│王孝元：還OK嗎？│第80頁│││58秒│↓│林義珉：還沒，我要過去啊！│││││0000000000│王孝元：我說東西還OK喔？│││││（王孝元）│林義珉：我過去看完再跟你講。││││││王孝元：好！││├──┼──────┼──────┼────────────────────┼─────┤│5│99年11月12日│0000000000│林義珉：我現在過去找你，要怎麼走啊？│通聯紀錄卷│││凌晨1時54分│（林義珉）│李佳潤：你要過來找我是不是？│第81頁│││15秒│↓│林義珉：對！│││││0000000000│李佳潤：你到南勢角打給我好不好？│││││（李佳潤）│林義珉：南勢角哪裡？││││││李佳潤：南勢角夜市這邊。││││││林義珉：我從這邊我朋友在問怎麼走啊！││││││李佳潤：你從那邊？││││││林義珉：他是完全都不熟。││││││李佳潤：是喔！你在哪裡啊？││││││林義珉：就 林森北 這裡。││││││李佳潤：你要走的話應該是建國吧！接水源再││││││接秀朗橋下來。││├──┼──────┼──────┼────────────────────┼─────┤│6│99年11月12日│0000000000│林義珉：南勢角夜市○○○路？│通聯紀錄卷│││凌晨1時59分│（林義珉）│李佳潤：景新街。│第81頁│││43秒│↓│林義珉：喔，我知道了！│││││0000000000││││││（李佳潤）│││├──┼──────┼──────┼────────────────────┼─────┤│7│99年11月12日│0000000000│林義珉：我現在在景新街路上，是直直走就可│通聯紀錄卷│││凌晨2時20分│（林義珉）│以看得到夜市了嗎？│第81頁│││32秒│↓│李佳潤：你旁邊有什麼招牌？│││││0000000000│林義珉：鴻仁旅館。│││││（李佳潤）│李佳潤：鴻仁賓館吧！你就停在那邊。││││││林義珉：喔！好！││├──┼──────┼──────┼────────────────────┼─────┤│8│99年11月12日│0000000000│李佳潤：你在哪裡啊？│通聯紀錄卷│││凌晨2時26分│（林義珉）│林義珉：就在全家便利商店前面。│第81頁│││30秒│↓│李佳潤：喔！你開X6喔！我在你後面啊！│││││0000000000││││││（李佳潤）│││├──┼──────┼──────┼────────────────────┼─────┤│9│99年11月12日│0000000000│林義珉：喂。│通聯紀錄卷│││凌晨2時33分│（林義珉）│王孝元：你那好了嗎？│第82頁│││35秒│↓│林義珉：有，要回去的路上了。拿到了。│││││0000000000│王孝元：不錯嗎？│││││（王孝元）│林義珉：恩，細的。││││││王孝元：不錯嗎？││││││林義珉：對啊！││││││王孝元：幹不要比上次的那個真的差。││││││林義珉：不會比上次的差啦！││││││王孝元：OK，好！││├──┼──────┼──────┼────────────────────┼─────┤│10│99年11月12日│0000000000│林義珉：我到了，我和我一個朋友上去喔！│通聯紀錄卷│││凌晨2時58分│（林義珉）│王孝元：喔，好！│第32頁│││16秒│↓│林義珉：好，OK。│││││0000000000││││││（王孝元）│││└──┴──────┴──────┴────────────────────┴─────┘