臺灣高等法院109年度上易字第1806號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上易字第1806號刑事判決

裁判日期：民國109年11月19日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第1806號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告李尚軒原名李仲恩選任辯護人黃傑琳律師上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院108年度易字第685號，中華民國109年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第2102號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪及沒收部分，均撤銷。
乙○○犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰柒拾萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○(原名李仲恩)意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國106年4月25日前之不詳時間，在甲○○位於臺北市○○區○○路0段000號10樓之住處，向甲○○佯稱可投資乙○○所經營之 祈羿 綠能有限公司（下稱祈羿公司）成為股東，每季可分紅新臺幣（下同）12萬元至15萬元不等云云，致甲○○陷於錯誤，於106年4月25日14時5分許，分別匯款200萬、100萬元至祈羿公司之中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）北桃園分行帳號0000000000000000號帳戶（下稱祈羿公司帳戶）。嗣因甲○○均未取得前述分紅，又未能取回投資款，且發現上開300萬元投資款遭轉帳至乙○○之中國信託銀行士林分行帳號0000000000000000號帳戶，亦未計入祈羿公司之公司帳中，始悉受騙。
二、案經甲○○告訴暨臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、告訴人甲○○(下稱告訴人)所提出之檔案名稱：「李仲恩與甲○○退股對話-0000000-原檔名股金」之錄影光碟(即起訴書證據並所犯法條欄證據清單中編號⒓之錄影光碟)，具有證據能力：
(一)按私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法第29條第3款之規範，但其錄音、錄影所取得之證據，則無證據排除法則之適用。蓋我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。私人就其因被追訴犯罪而為蒐集有利證據之情事，除得依刑事訴訟法第219條之1至第219條之8有關證據保全規定，聲請由國家機關以強制處分措施取證以資保全外，其自行從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據。又私人將其所蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動地接收或記錄所通報已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足之延伸，是以國家機關據此所進行之後續偵查作為，自具其正當性與必要性（最高法院103年度台上字第419號判決要旨參照）。再者，偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告、證人使用暴力、刑求，進而取得被告之自白或證人之證述，因違背陳述之任意性，且有虛偽之高度可能性，為避免鼓勵私人以暴力手段取證，違反現代國家禁止私力報仇之原則，始例外排除該證據之證據能力（最高法院101年度台上字第3561號判決要旨參照）。
(二)本件起訴書證據並所犯法條欄證據清單中編號⒓之錄影光碟，係由告訴人所提供，目的在取得被告於非訴訟過程之私人互動過程之真實回應以保障自身權益及蒐集證據，屬私人取證之行為，審酌錄影之過程均無任何暴力、刑求而嚴重違反基本人權保障之情事，且錄音內容及背景聲音均連貫、自然，業經原審於準備程序時當庭播放勘驗製成勘驗筆錄在案，揆諸上揭說明，自應認為有證據能力。
二、本件判決認定事實所引用其餘卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據等證據），均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，本案檢察官、被告及辯護人於本院準備及審理時均未爭執其證據能力（本院卷第151至155、181至185頁），經審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，俱有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固稱坦承詐欺犯行，惟亦稱：我會認罪，是因為本案兩年多來我家人都受到騷擾、恐嚇，我與告訴人之亡夫 陳浩威 (下稱陳浩威)間有借貸關係，如果告訴人是要投資我的公司，又開出不合理的投資分紅，怎會沒有任何書面就把錢匯出去，我真的是想要把這件事情做結束，不要讓家人背負壓力，純粹是想把這件事情做一個結束才認罪。辯護人亦為被告辯稱：本案原是無罪抗辯，是因為法官某程度的表明心證，被告才從無罪改為認罪答辯，這是一種訴訟策略等語。經查：
一、告訴人於106年4月25日14時5分許，分別匯款200萬、100萬元至祈羿公司帳戶乙節，為被告所不爭執，且經證人即告訴人於原審審理中證述明確（原審卷二第304頁），並有永豐商業銀行新臺幣匯款申請單影本、祈羿公司帳戶交易明細在卷足憑（107年度他字第7721號卷，下稱他卷，第13頁；108年度偵字第2102號卷，下稱偵卷，第45頁），是此部分事實，首堪認定。
二、本案告訴人分別匯款200萬元、100萬元至被告所指定之祈羿公司帳戶，係因被告對告訴人佯稱可投資祈羿公司成為股東等詐術施予，致告訴人陷於錯誤而匯款：
(一)被告確實有向告訴人佯稱可投資祈羿公司成為股東，每季可分紅12萬元至15萬元不等云云，告訴人因而分別匯款共計300萬元至祈羿公司帳戶：
1、證人即告訴人於原審審理時結證：我是因為被告跟我說可投資祈羿公司300萬元，每個月可以獲利平均12至15萬元不等，我才於106年4月25日分別匯款200萬、100萬元至祈羿公司帳戶等語（原審卷二第304頁）；另證人即被告友人 李東皇 亦於原審審理中證稱：我有聽告訴人跟被告講過告訴人匯款300萬元的事情，告訴人匯款的目的是要投資被告的公司，我之所以知道是因為有一次告訴人跟被告吵架，我跟我太太在現場，他們因為這件事情有點爭執，被告就在我們面前打電話交代會計要把這筆錢匯還給告訴人，我記得被告當時是說「在我這邊投資的錢還給你」等語（原審卷二第320、322至323頁），是認告訴人上開指述各節，實核與證人李東皇證述情節相符，核非子虛。
2、此外，就告訴人匯款之原因事實，經原審勘驗上開對話錄音檔案結果，足認確係如告訴人所指係被告以入股投資為誆詞所致，其對話內容如下，有原審之勘驗筆錄附卷可考（原審卷二第116至120頁）：甲○○：我在跟你談入股的事情的時候，是我在跟你談而已，那會計那邊，那你說如果你想清楚了之後，就你要讓那個會計來處理。那我們的會計姓什麼，我不知道。乙○○：那你現在的意思就是直接處理事情了嘛。我要嘛一定會請會計跟你處理。甲○○：我的入股金額多少錢你就匯給他是不是這樣子。乙○○：基本上單純就是這樣處理掉。甲○○：如果是由你跟會計講說，股東甲○○他的300萬現在要退股了，你就是直接把他的股東的錢都退還。乙○○：退股他也不是兒戲，所以他必須要有正式的，比如白紙黑字的東西，我建議，由律師出一個律師函，來擬一個退股的相關的一個協議，然後大家彼此雙方簽名，然後你拿了錢簽名就算啦。甲○○：他們不會要我說出我那時候入股的證明？乙○○：當然就在我這邊。甲○○：在你這裡。乙○○：就是嘛。甲○○：有點算他們會計有任何的事情，反正就是他會出面講說他都有，就我退股金額什麼，我入股的300萬，他退我300萬這個事情，都由他來證明說有這件事情。乙○○：那就走退股這方面去對不對。那我現在就是用退股這方向去做處理了，是嗎？
3、觀諸上開對話內容，告訴人一開始即明確表示與被告談論「入股的事情」，且反覆多次提及「我的入股金額」、「股東」、「退股」、「300萬」等詞，再三表達匯款之因即係投資所致，語意明確、言詞直白，毫無任何隱晦、誘引，非但用詞與投資相符，談論之金額亦與告訴人所匯入祈羿公司之數額吻合，且經原審當庭播放上開對話錄音予證人李東皇確認，證人李東皇亦證稱：此對話就是我所述告訴人跟被告吵架，我跟我太太在現場當時之對話等語無訛（原審卷二第324頁），足見該對話確係被告與告訴人間談論告訴人投資祈羿公司之款項應如何處理之過程無誤，益徵告訴人前係為投資祈羿公司方匯入上開款項至祈羿公司帳戶乙情為真。
4、被告固辯稱上開對話中其所稱要請會計處理的事情，係告訴人花100萬元成為祈羿公司經銷商的部分，其是被在場之人誤導，才會說出退股的話云云（原審卷二第120頁），然被告細譯上開對話內容，經被告表示將請會計處理後，告訴人再三與被告確認300萬退股的流程，被告復表示「退股不是兒戲」，甚至建議由律師擬具協議由雙方簽名以資慎重，再經告訴人詢問需否提出入股的證明，被告仍稱證明就在自己這邊，最後並稱就是「用退股這方向去做處理了」，其2人間對話之主軸、使用之詞彙始終一致，且談論之金額與100萬元顯有差距，且被告於對話當時為年近40歲，為一智識正常、意識清楚、社經歷練豐富之成年人，又怎可能有在告訴人清晰明確地為股權清算之要求下受干擾、牽引甚或誤導之情形，且若無入股之事實，當可理直氣壯、義正辭言地反駁以其所聲稱匯款係為清償陳浩威遺債即可，又何須回應告訴人所求「退股」一事？更況，經銷部分(詳述如後)，核與入(退)股事宜迥然相異，又何來將退股與經銷相混淆或有遭告訴人誤導之可能？再者，證人李東皇上開證述內容與前揭對話錄音一致，且證人李東皇與被告是前同事，相識已10餘年，其是因為隔了一段時間再與被告碰面，因此才認識告訴人乙情，業經其於原審審理中證述明確（偵卷第59頁，原審卷二第320頁），相較於告訴人，其應與被告更為熟識，證人李東皇既與被告與告訴人雙方之爭執無涉，並無利害關係，自無虛偽證述、羅織構陷被告之必要，是其證述應堪採信。是證人即告訴人之證述內容既與證人李東皇所證互核一致，復有上開對話錄音可佐，被告確有向告訴人佯稱可投資祈羿公司成為股東乙節，洵堪認定。基此，已徵被告明顯違常背理之辯詞，諉無可採。
5、至證人李東皇之證述及上開對話雖未論及被告是否向告訴人佯稱投資祈羿公司每季平均可獲利12萬元至15萬元之事，惟衡情遊說他人投資公司時，當說明投資可能之獲利，事屬平常，而被告有向告訴人表示可投資祈羿公司成為股東，既經認定如前，則告訴人證述：被告有稱若成為股東，每季平均可獲利12萬元至15萬元等語，實與常情無悖，亦堪採信。至被告究有無與告訴人約定每季平均可獲利12至15萬元，抑實際之獲利情形究為何者等情，衡以投資必定有風險，昔日之獲利情形本就非未將收益實況之保證，有關獲利之部分，本就為投資決定之參考指標之一，無礙於本案被告在上開對話中已言明同意協助告訴人順利退股事實之認定，附此敘明。
(二)被告就其所辯告訴人所匯上開300萬元部分之原因事實，固以此為告訴人代償陳浩威之欠款云云。惟被告就其所稱借款之數額迭於歷次程序中有前後不一之陳述，已有可議；且就所稱之鉅額債權，竟無提出與陳浩威間存在債權關係之任何證據，亦悖常情，被告所辯上開款項係告訴人代償陳浩威之借款，不可採信：
1、被告就告訴人於106年4月25日共計匯款300萬元之緣由，已於上開對話中回應告訴人所詢，以入股、退股方式由會計人員進行處理，且被告就告訴人匯款之緣由及所稱與陳浩威間之債權內容，亦迭歷次警詢、偵查程序為下列互核不一，更迭反覆之陳述：
⑴被告於107年8月2日警詢時辯稱：告訴人於106年4月25日共計
匯款之300萬元係其向「告訴人」之私人借貸云云(他卷第76頁)，其後於107年11月20日偵訊時改稱：陳浩威欠我350萬元，我跟陳浩威是於101年間相識，到105年陳浩威死亡時，彼此有多次江湖朋友間的借急，但沒有單據證明，前幾次陳浩威都有依約還款，但陳浩威往生後，就沒有還款云云(他卷第154頁)；嗣於108年4月1日再以刑事(陳報/答辯)狀聲稱：告訴人於106年4月25日、5月9日分兩次匯款共計400萬元，係清償陳浩威所積欠的借款等語(偵卷第89頁)；再於108年4月23日偵訊時稱：106年11月9日告訴人所匯的150萬元，連同之前的200萬元、100萬元，共計450萬元，是告訴人替陳浩威償還的帳款云云(偵卷第239頁)，足認被告就此匯款之原因、所聲請告訴人亡夫陳浩威與其之債務數額，存在前後不一、更迭反覆之陳述，彰彰甚明。
⑵再者，被告對於所稱與告訴人前夫之債權，不論係350萬、40
0萬元，抑或係450萬元，俱非戔戔之數，惟被告卻稱沒有任何單據證明(他卷第154頁)，且始終未能提出借貸予陳浩威之單據或金流憑據，悖於常情，自難認被告上開所辯之債權為真；更況，若被告對告訴人之前夫確實存在上開鉅額債權，則被告理應先要求告訴人依繼承之法律關係清償前夫之債務，以因應所經營之祈羿公司之資金缺口，又何須再向告訴人支應款項？再再與常情有違。
2、衡情，倘被告對告訴人存有債權，自應在告訴人質問被告且爭取300萬元之鉅額退股事宜時，反駁回應以據理力爭、維護自身權益，豈有怯於表達，按捺不發，甚且應允告訴人所求以「退股」解決之可能。再依上開勘驗結果所示，已臻被告就其所稱與陳浩威間之債權關係，隻字未提，反而以「退股他也不是兒戲」、「那就走退股這方面去」等語回覆；尤有進者，被告因本案遭警查辦，已有身陷官司危機之際，仍捨此強而有力之抗辯，於警詢時絕口不提，遲至偵查時始予揭露，已現可議之跡；更遑論被告就其聲稱之債權，竟存在就債權之數有350萬元、400萬元、450萬元次遞增加等異常狀況，基此種種違情悖理之處，自難認被告聲稱與陳浩威間存在債權關係云云，有何可信之處。
3、被告固舉證人即被告之妻 謝心思 於原審審理中證述，辯稱其與告訴人亡夫間之債權關係存在，惟查：
⑴證人謝心思於原審審理時證稱：「被告有跟我提到」他和陳
浩威間有相互借貸，但沒有跟我說具體的金額是多少；「我不知道被告借陳浩威多少錢」，是公司後來營運狀況很差，被告一直沒有錢進貨，我問被告錢都用到哪裡去，被告說有借陳浩威2、300萬元，但什麼時候借的我不知道；「我沒有看過任何被告借錢給陳浩威的文件」，「我都是聽被告口頭說的」等語（原審卷二第326至329頁），足見證人謝心思均係聽被告傳述有借貸予陳浩威之事，卻從未見過相關憑據，對於借貸細節亦全然不知，上開證述各節核非證人謝心思就被告所辯之債權關係存在一情，依其親自見聞之事實而為證述，其既係聽聞自被告所述，自屬傳聞，無法據以佐證被告確有借貸予陳浩威之事實存在。是以，被告此部分辯詞已有上揭前後反覆之表徵，又無何證據足證被告確有借款予陳浩威之事，應認被告前揭所辯為臨訟卸責之詞，無足採信。
⑵至被告仍以告訴人無法提出入股及紅利之書面，而否認告訴人所匯之300萬元為入股金之事實，然查：
①投資契約之成立以意思表示合致即為已足，不以書面之簽訂
為必要，即非要式契約，本案告訴人之投資入股本就未與被告簽訂書面契約，此據上開錄音光碟中告訴人向被告表示「他們不會要我說出我那時候入股的證明？」，被告回應以「當然就在我這邊。」等語即明，本案依告訴人之指述、證人李東皇之證述及被告於上開錄音光碟中所自述各節，已足以認定告訴人確有投資祈羿公司之事實成立，是縱告訴人之投資無書面契約佐憑，仍無礙於告訴人匯款係為投資被告所經營之祈羿公司一情之認定，應予辨明。
②再依證人李東皇於偵查證述稱：我跟被告是10多年的同事，
被告與告訴人是男女朋友，因為被告住在告訴人家中，也是被告介紹告訴人給我認識等語(偵卷第61頁)，另被告亦自承其於陳浩威往生後，與告訴人交往達1年多的時間，時間是106年2月到107年4月等語(本院卷第120至121頁)，是以告訴人決定入股之際，被告既稱係其與告訴人同居交往期間，則同居男女間之財務支應、交流無簽訂書面契約，本無違常之處，被告以告訴人無法提出本就不存在之投資契約書面文件，而否認告訴人之投資關係存在，不足採信。
4、綜觀證人即告訴人、證人李東皇之證述及上開錄音光碟內容之對話確係告訴人與被告間談論股款300萬元應如何處理之內容，被告有向告訴人佯稱可投資祈羿公司成為股東，每季可分紅12萬元至15萬元不等云云，告訴人因而匯款共計300萬元至祈羿公司帳戶乙節，應堪認定。
三、告訴人並未成為祈羿公司之股東：
(一)查告訴人匯入祈羿公司之300萬元款項並未計入祈羿公司之股款帳上乙節，為被告所是認（原審卷二第112至113頁），並有祈羿公司106年之分類帳在卷足憑（他卷第37頁），堪信為實。
(二)再觀諸證人即告訴人於原審審理中所述：我匯完投資款後從來沒有分到紅利，且被告說當時祈羿公司要做新的公司整合，有關的合約及文件，事後會再補給我等語（原審卷二第304至305頁），與上開對話中談及告訴人之入股證明在被告處、要由被告證明之內容相符，堪認告訴人確未取得投資祈羿公司成為股東之相關合約或憑證乙情為真。
(三)告訴人匯入祈羿公司帳戶之300萬元既未計入祈羿公司當年度之分類帳上，告訴人亦未取得任何成為祈羿公司股東之合約或憑證，足見告訴人並未成為祈羿公司之股東乙節，亦堪認定。
四、被告自始即無使告訴人成為祈羿公司股東之真意：
(一)自祈羿公司帳戶之交易明細以觀，告訴人於106年4月25日14時5分許匯入上開金額後，該等款項旋即於翌（26）日10時51分許全數轉入被告帳戶中（偵卷第45頁），衡情被告若有使告訴人成為祈羿公司股東之真意，上開款項本應留於祈羿公司帳戶中供公司營運之用，而非於入帳之次日旋即全數轉入被告個人帳戶中。
(二)又祈羿公司之分類帳並未將告訴人上開匯入款項記入股款乙節，業如前述，益徵告訴人事後未獲得任何紅利，並非單純之投資失利，而係被告自始即無使告訴人成為祈羿公司股東之真意之故。
五、綜上所述，被告既自始無使告訴人成為祈羿公司股東之真意，卻向告訴人佯稱可投資祈羿公司成為股東，每季可分紅12萬元至15萬元不等云云，告訴人因而匯款共計300萬元至祈羿公司帳戶，被告未將該款項作為公司股本，反挪為己用，自屬詐欺取財之行為無訛。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
二、累犯之加重：
(一)被告前因侵占案件，經臺灣新北地方法院以105年度簡字第732號判決處有期徒刑5月確定，於105年10月11日 易科 罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第90頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本案，為累犯。
(二)刑法有關累犯加重本刑部分，其不分情節於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨參照）。審酌被告構成累犯之前案犯罪紀錄與本案均為財產犯罪，被告於易科罰金後，竟仍不知悛悔，未足1年即再犯本案，足徵其對刑罰反應力之薄弱，若加重最低本刑並無罪刑不相當之情形，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
肆、有罪部分撤銷原判決、量刑及沒收之理由：
一、原審經審理結果，認被告上開詐欺犯行明確，予以論科，固非無見。然：㈠被告曾有侵占前科及執行之紀錄，且業已執行完畢，其於該有期徒刑執行完畢後，5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且因前科及本案均為財產犯罪，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，原判決漏未論以累犯，容有違誤。㈡被告於本院審理中已部分賠償告訴人30萬元，是針對被告所應沒收之詐欺所得款項自應予以扣除，原審未及審酌於此，稍有未合。被告雖稱坦承犯行，仍執其詞為辯，雖無可採，然原判決既有上開違誤，於法要屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思循正規途徑獲取財物，反以佯稱投資公司成為股東可獲取利潤之手段向告訴人詐取財物，所為實不足取；次慮及被告本案所施用之詐術、詐取之金額等犯罪情節及所生損害；再參以被告於上訴過程中雖稱「坦承犯行」，猶執前詞為辯，其辯護人亦稱被告之認罪係「訴訟策略」，則被告自非坦然面對己非，真誠悔過，難認犯後態度良好，被告於本案前已有因侵占案件經論罪科刑之前案紀錄，素行尚非良好，告訴人表示希望能夠從重量刑之意見（本院卷第188頁）；惟幸被告仍於本院審理中賠償30萬元予告訴人以資彌罪，末衡酌被告自陳大學畢業之智識程度、從事餐飲業之職業、已婚，有3名未成年子女，需扶養子女及父母，目前餐廳每月虧損之家庭經濟狀況等一切情狀（本院卷第188頁），量處如主文第2項所示之刑。
三、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告以前揭詐術取得告訴人匯款之300萬元，自屬本案之犯罪所得，又被告於本院審理中已當庭返還30萬元予告訴人當庭收受無訛，有本院審理筆錄在案可佐（本院卷第195頁)，就此部分已足以剝奪被告部分犯罪利得，達沒收制度之立法目的，再予以宣告沒收，實非沒收法制之本旨且有過苛之虞，亦欠缺規制之必要性，司法既為尋求衡平於訴訟當事人間權益之保障，爰依刑法第38條之2第2項過苛調節條款之規定，不予宣告沒收；至所餘270萬元部分未實際發還被害人，復查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款之適用情形，爰依前揭規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：被告與告訴人之夫原係朋友關係，見告訴人之夫於106年2月間死亡，告訴人頓失經濟依靠而有機可趁，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，而為下列行為：
一、於106年5月9日前之不詳時間，向告訴人佯稱可擔任祈羿公司之經銷商而賺取該公司環境整潔機之銷售利益，惟經銷條件須一次進貨20台(每台成本5萬元，共100萬元，商品庫存由被告保管)，告訴人因而陷於錯誤，於106年5月9日14時許，匯款100萬元至祈羿公司帳戶內，其後告訴人於106年6月8日、同年8月14日以祈羿公司之特約商店名義刷卡銷售環境整潔機2台(售價分別為8萬4,800元、7萬2,000元)，被告取得前開刷卡消費價款後，迄未轉交銷貨價金予告訴人。
二、於106年11月9日，以需要款項裝修房屋，而用出售房屋所得價金清償對告訴人之債務為由，向告訴人借款150萬元，告訴人因而陷於錯誤，於106年11月22日匯款150萬元至被告帳戶。
三、於107年4月間，向告訴人佯稱因帳戶遭凍結、需要借款解套云云，致告訴人陷於錯誤，於107年4月24日匯款20萬元至被告帳戶內。因認被告均涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號刑事判例參照）；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號刑事判例參照）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號刑事判例參照）。再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例要旨參照）。未按所謂詐欺取財罪，以主觀上意圖為自己或第三人不法所有，客觀上有以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判例意旨參照）。
參、公訴意旨認被告涉犯前揭詐欺取財罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人之指訴、證人李東皇之證述、永豐商業銀行106年5月9日新臺幣匯款申請單、綠界科技CPay交易明細、RITE
LLOTAIWAN水濾式清潔機編號000653、000654號出貨單據、永豐商業銀行106年11月22日、107年4月24日帳戶交易收執聯、中國信託銀行108年1月28日中信銀字第108224839019669號函及所附祈羿公司、被告帳戶交易明細、被告108年4月2日庭呈刑事答辯狀及LINE對話紀錄等為其主要論據。
肆、訊據被告固承認有收受告訴人於前揭各時間所匯之各款項，惟堅決否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：公訴意旨一部分，2台機器是我幫告訴人銷售的，之所以沒有給告訴人銷售費用，是因為我們公司是利用第三方刷卡平台取得授權，需要一些時間才能撥款到公司，在撥款前告訴人就到公司強行搬走我的機器；又改稱係因與告訴人同居，早就協議賣出之款項係用來支應生活支出；公訴意旨二部分，告訴人是為了代償其前夫對我的欠款才匯入的，又稱我當初跟告訴人借錢的理由說法是要跟國外購置機器的費用；公訴意旨三部分，此為我跟告訴人的私人借貸，我是因為手頭很緊，轉不過來才跟告訴人借款等語。辯護人則以：公訴意旨一部分，被告確實有給告訴人20台機器，並無詐欺問題；公訴意旨二部分，除告訴人之證詞外，並無其他補強證據足認被告犯罪；公訴意旨三部分，被告並未向告訴人稱帳戶遭凍結等語，純粹為私人借貸關係等語，為被告置辯。經查：
一、公訴意旨部分：
(一)被告於106年5月9日前之不詳時間，向告訴人表示可擔任祈羿公司之經銷商而賺取該公司環境整潔機之銷售利益，惟經銷條件須一次進貨20台(每台成本5萬元，共100萬元，商品庫存由被告保管)，告訴人因而於106年5月9日14時許，匯款100萬元至祈羿公司帳戶內，其後告訴人於106年6月8日、同年8月14日以祈羿公司之特約商店名義刷卡銷售環境整潔機2台(售價分別為8萬4,800元、7萬2,000元)，被告取得前開刷卡消費價款後，迄未轉交銷貨價金予告訴人等情，為被告所不爭執，業據證人即告訴人於原審審理中證述明確（原審卷二第305至307頁），並有永豐商業銀行106年5月9日新臺幣匯款申請單、綠界科技CPay交易明細、RITELLOTAIWAN水濾式清潔機編號000653、000654號出貨單據及祈羿公司帳戶交易明細在卷可考（他卷第15至21、165至167頁，偵卷第45頁），此部分事實，固堪認定。
(二)惟觀諸證人即告訴人於原審審理中證述：被告當時跟我說的經銷內容是我匯款100萬元到祈羿公司帳戶後，因為我沒有地方能放20台機器，所以可以把我的20台機器寄放在公司倉庫，只要我有銷售機器，就直接從公司出貨，顧客刷卡所付款項會到一個平台，平台的錢進入公司後，公司的會計就會把我銷售的錢匯到我的戶頭；我所銷售2台機器的對象都確實有拿到機器等語（原審卷二第316至317頁），足見被告確實有依約交付20台環境整潔機供告訴人銷售，且於告訴人銷售後，祈羿公司亦確實有出貨予告訴人銷售之對象，是客觀上告訴人確實有成為祈羿公司經銷商之事實，堪以認定，自難認被告有虛列名目、名實不符以令告訴人匯款100萬元之詐欺情事。
(三)更況，告訴人亦於提起本案告訴前即於107年5月15日前往祈羿公司將20台環境整潔機搬離取走，此據告訴人於原審自承：我現在倉庫裡面是20台環境整潔機沒錯等語(原審卷二第307頁)，是被告既確實有購得20台環境清潔機，且告訴人確有成為祈羿公司經銷商之實，被告客觀上即無所謂施用詐術之行為，縱使祈羿公司事後未交付告訴人銷售2台環境整潔機之費用，惟告訴人事後亦自行將20台環境整潔機全數搬離，並未扣除已賣出之2台機器，則就告訴人所稱之100萬元，無法排除係關涉被告與告訴人間經銷契約之民事糾葛，自難認被告有何詐欺取財之犯行。
二、公訴意旨部分：
(一)查被告於106年11月9日以需要款項裝修房屋為由向告訴人借款，告訴人因而於106年11月22日匯款150萬元至被告帳戶等節，為被告於另案偵查中自陳在卷（原審卷二第271頁），並經證人即告訴人於原審審理中證述明確（原審卷二第307頁），復有永豐商業銀行106年11月22日帳戶交易收執聯及被告帳戶交易明細在卷可憑（他卷第23頁，偵卷第27頁），此部分事實，固堪認定。
(二)惟查，據告訴人於本院稱：我在投資100萬元買了20台機器後，我就覺得不對勁，當時我還沒有借被告150萬元，會繼續借款是因為我怕之前投資的錢拿不回來，我沒有拿到任何紅利，被告說要裝潢房子，讓房屋好賣出去，就可以把錢還我，我為了要拿回我的錢，才會下這種決定等語(本院卷第189頁)，可稽告訴人於借款予被告150萬元之際，對於被告之經濟狀況及資力條件不佳，已有相當程度之了解，亦無證據證明被告對自身財力有隱瞞或虛構之情事；至於告訴人所稱被告借款之原因係為裝修房屋以順利出售，並以償債一情，已為被告所否認，此部分僅據告訴人之單一指述，別無其他證據足資佐憑，尚難逕信為真。況縱認告訴人所述屬實，則告訴人既與被告間存在上開股權爭議、經銷糾紛，且告訴人既自稱已感覺有異，心生懷疑，按理告訴人可要求被告就所稱之不動產設定抵押權予告訴人以確保自身權益，本無須在前債未清之情況下，如數支借款項，就此告訴人固於本院稱：其曾要求被告設定抵押權，但被告以該不動產係女友 黃燕吟 名下所有而遭拒絕等語(本院卷第189頁)，惟若如此則告訴人不難想見與理解被告對於該不動產應不具有完全之控制支配關係及決定權，何以遽信被告所稱賣屋償債說詞為真，已非無疑。申言之，告訴人依其與被告之互動相處，既對於被告之事業經營及財務狀況有所懷疑，就所提之借款條件亦遭被告以前詞推拖拒絕，應無就被告之資力及償債條件有陷於錯誤之可能，本案佐以證人李東皇於偵查中所證稱：告訴人會借款予被告，應該是因為他們是男女朋友關係所致等語(偵卷第61頁)，是本案實無法排除告訴人係因當下正值與被告交往而有金錢資助借貸所致，始有被告既已對告訴人有高達300萬元、100萬元之資金挹注，舊債未清，仍在無任何債權擔保之情況下，猶支借被告高達150萬元之理。
(三)綜上，被告固有以裝潢房屋為由向告訴人借款，惟辜不論借款之說詞藉口為何，已足令告訴人知悉被告之經濟及信用條件不良，再以告訴人前所經歷之股權糾紛、商品經銷爭議，告訴人既已就被告之履約償債能力心生懷疑，不論被告之說詞藉口為何，告訴人就被告左支右絀之經濟狀況既得以睽見，且告訴人既對被告前債清償之能力尚有質疑，被告亦未掩飾其資力不佳之事實，則告訴人仍甘冒明顯可辨之風險而在無任何擔保之情事下，決定借款150萬元予被告，自難認被告有何施以詐術，致告訴人陷於錯誤之情事；是告訴人以其係因被告稱需款150萬元以裝修房屋，出售以清償其債務，其仍陷於錯誤而為借款，而直指被告涉犯詐欺犯行，難以逕採，本案無法徒以被告以裝修房屋為由向告訴人借款，而迄今均未還款之事實，推論被告有詐欺取財之犯行。
三、公訴意旨部分：
(一)查告訴人因故於107年4月24日支借匯款20萬元至被告帳戶等情，業經證人即告訴人、證人李東皇於原審審理中分別證述明確（原審卷二第309、321至322頁），並有永豐商業銀行107年4月24日帳戶交易收執聯及被告帳戶之交易明細附卷可考（他卷第25頁；偵卷第31頁），此部分事實，固堪認定。
(二)惟查，關於被告帳戶是否有遭凍結乙節，依現存卷證觀之，尚難認檢察官有為任何查證，即無從認定被告向告訴人傳遞之訊息確與客觀事實不符，而有施用詐術之行為。再者，同前所述，告訴人既自承於上揭150萬元借款前，已就被告之償債能力生有質疑，被告不僅就其股權爭議、經銷糾紛全未解決，就告訴人借貸之150萬元亦分文未清，若被告確有如告訴人所稱向其帳戶遭凍結之困境，適足令人認被告之財務狀況已是雪上加霜，告訴人仍義無反顧地借款予被告以解危急，無法排除係因其2人如證人李東皇所證係男女朋友關係所致，則告訴人所指因被告施詐而借款20萬元部分，誠難認被告有對告訴人施詐，使告訴人對被告之還款能力、財務狀況陷於錯誤，誤信被告資力實情等詐欺犯行。
伍、綜核以上各節，告訴人就其所指匯款100萬元參與被告經銷環境清潔機、借款150萬元及20萬元予被告部分，均係遭被告詐欺所致，因所舉事證非無瑕疵可指，其中針對100萬元之經銷糾紛，被告既已依約購買相應於上開款項之20台環境清潔機，且就告訴人為經銷商之身分，被告始終肯認，已難認被告有對告訴人施詐之情事，至於代銷款項之糾紛，告訴人已事後自行將20台環境清潔機如數取走，恐無法排除其間為民事債務不履行之紛爭；另針對告訴人借款予被告之150萬元、20萬元前，既已就被告之財務狀況、資力情形有所懷疑，且事實上告訴人亦指被告就股權、經銷等糾紛逃避推拖，均未解決，而被告回應告訴人之各該說詞，亦明顯令告訴人得知被告之債務狀況、經濟條件必然拮据，則告訴人仍願承擔風險而借款，無法排除係因告訴人當時係與被告交往所致，依罪證有疑利於被告之原則，不能逕認被告有公訴人所指之詐欺犯行。從而，本件依公訴人所舉各項事證，尚不足使所指被告向告訴人詐取100萬元經銷款及150萬元、20萬元之借款等事實，達於無所懷疑而得確信為真實之程度。本件依目前卷內所存證據，尚不足以證明被告確有公訴意旨所指之各詐欺取財犯行，自不能單以告訴人之單一指訴而為對被告不利之認定，是以，檢察官所提證據及指出證明之方法，均未能達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從說服本院形成被告確有被訴詐欺取財犯行之心證，自屬不能證明被告犯罪，即均應為其無罪之諭知。
陸、無罪部分，維持原判決之理由：原審同此認定，以不能證明被告有檢察官所指詐欺之犯罪事實，為被告無罪之判決，經核並無違誤。檢察官上訴意旨仍以被告無法提供所辯稱向告訴人所稱借款用途之相關事證以佐其說，並稱被告所稱帳戶遭凍結一情，可向銀行調取相關資料釐清事實等語，指摘原審判決不當。惟就告訴人所指被告涉犯各該詐欺取財部分何以無法逕採，均經本院說明如前；至於被告是否確有向告訴人佯稱帳戶遭凍結一情，已為被告所否認，且稱其帳戶確實無遭凍結之事實，則自無庸再向金融機構調取被告之帳戶資料，附此敘明。矧諸辜不論何者為是，所謂「帳戶遭凍結」一語，應非促使、激勵或增益交易或借款相對人願意投注資金或借貸之事件，本案以告訴人經歷之種種事件，理應不致因此陷於錯誤而仍願借款予被告而令己未受償之債權再有增加，告訴人此舉既無法排除係因與被告間之交誼所致，自難遽認係被告有公訴人所指之詐欺犯行。從而，本件檢察官提起上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第47條、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳鴻濤提起公訴，檢察官劉文婷提起上訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國109年11月19日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官張江澤法官劉兆菊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳佳微中華民國109年11月19日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。