裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年交上易字第1171號刑事判決
裁判日期：民國102年11月05日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度交上易字第1171號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林杉忠上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣臺中地方法院102年度交易字第776號中華民國102年7月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第9301號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○於民國98年間，因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院98年度沙簡字第162號判決判處拘役55日確定，於98年5月12日易科罰金執行完畢；其又於98年間，因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院98年度沙簡字第334號判決判處有期徒刑2月確定，於98年6月30日易科罰金執行完畢；其另於98年間，因公共危險案件，經臺灣雲林地方法院98年度六交簡字第95號判決判處有期徒刑3月確定，於99年4月1日易科罰金執行完畢。
二、甲○○於102年4月6日上午10時許起至14時許止，在臺中市南屯區同安巷之豬舍內，飲用含有酒精成份之保力達飲料後，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，竟仍於同日16時許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車上路，於同日16時53分許，行經臺中市○○區○○○街與寶山三街交岔路口時，不慎擦撞由乙○○所騎乘車牌號碼000-000號普通輕型機車，致乙○○受傷（過失傷害部分，未據告訴）。嗣為警據報前往現場處理，經施以酒精濃度測試後，測得甲○○每公升呼氣含有1.27毫克之酒精濃度，因而查獲上情。
三、案經臺中市政府警察局第四分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決下列所使用之書面證據，包含道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、㈡，其本質上係司法警察（官）針對本件具體個案，於調查證據及犯罪情形時，實施勘察作為所製作，不具備例行性、公示性之要件，自非刑事訴訟法第159條之4第1款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦非同條第3款規定與上述公文書具有同等程度可信性之文書（最高法院98年度台上字第3258號判決要旨參照），均係被告以外之人於審判外之陳述，其性質上均屬傳聞證據。又證人乙○○於警詢時之證述，其性質上亦屬傳聞證據，上開證據雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等情形，惟被告甲○○（下稱被告）及檢察官於本院審理時對上開證據之證據能力均表示無意見，並經本院於審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，被告及檢察官於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌上開證據之取得過程並無違法取證之瑕疵存在，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、次按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案卷附酒精測定紀錄表，乃以科學、機械之方式，由被告對機器吐氣後，由機器檢測後所列印出來之「數據」，性質上並非供述證據，並無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且上開證物與本案具有關聯性，亦無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
三、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案卷附之現場及車損照片12張（見偵查卷第37至42頁），乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，又刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表及臺中市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單，性質上均非供述證據，自均無傳聞法則適用，又上開證據與本案具有關聯性，亦無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於上開犯罪事實於警詢、偵查、原審及本院審理
時均坦承不諱，核與證人乙○○於警詢證述之情節相符（見偵查卷第15至17頁），並有酒精測定紀錄表、刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、㈡、臺中市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本各1份及照片12張附卷可參（見偵查卷第18至20頁、第31頁、第34至42頁）。足認被告自白與事實相符，自堪認定。
㈡刑法第185條之3第1項所規定服用酒類，不能安全駕駛動
力交通工具而駕駛者，應負刑事責任，揆其立法目的本在藉抽象危險犯之犯罪構成要件，以嚇阻酒後駕車者對道路交通安全之危害。而所謂不能安全駕駛之認定，並無一定之數值可供界定，而係由法院以一般社會通念之客觀標準，足生公共危險時即足。經查，目前行政機關所取締酒後駕車之參考標準，係依法務部於88年5月10日邀集司法院刑事廳、交通部、行政院衛生署、內政部警政署及中央警察大學等機關開會，所為凡呼氣酒精濃度逾每公升含0.55毫克時，即屬不能安全駕駛之決議，上開會議決議本身固僅屬檢警取締酒後駕車之參考，固無拘束法院之效力，惟以上開會議決議所採之標準，係參考美國、德國及日本等國家所進行之酒精濃度與精神狀態之測試實驗，亦即，各項實驗均發現凡呼氣中酒精濃度達每公升0.55毫克時，就人之生理方面，已產生視覺反應遲鈍、影像不能集中、同時不能看清前方路況及車旁照後鏡等狀況，及駕駛能力已受有影響、肇事率已為一般正常人之10倍之事實，則以呼氣中酒精濃度逾每公升0.55毫克作為判定駕駛人能否安全駕駛之標準，係有科學上之證明，而得為本院判斷之依據；次按行為人飲酒後如其呼氣酒精濃度達於每公升0.5毫克者，有反應較慢、感覺減低、影響駕駛之現象；每公升達0.75毫克者，有思考改變、個性行為改變之現象；每公升達1.0毫克者，有步態不穩、噁心想吐、精神混惑不清晰之現象；每公升達1.5毫克者，有說話不清楚、感覺喪失、視力模糊等現象；每公升達2.0毫克者，有體溫降低、血糖降低、肌肉控制差、癲癇發作等現象；每公升達
3.5毫克者，有神智不清、反射減低、呼吸抑制等現象，此亦經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院以88年8月5日（88）北總內字第26868號函示甚明。本件被告於上揭時地經員警對其施以呼氣式酒精濃度測試，測得其呼氣中所含酒精濃度達每公升1.27毫克，揆諸上開說明，顯已超過上開「不能安全駕駛」之標準值，足見被告已達不能安全駕駛動力交通工具之程度至明。
㈢綜上所述，足徵被告上揭出於任意性之自白與事實相符，堪
予採信。本案事證已臻明確，被告酒醉駕車之公共危險犯行堪予認定，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第項定有明文。查被告於102年4月6日為本案犯行後，刑法第185條之3已於102年6月11日修正公布，並自102年6月13日起生效施行。刑法第185條之3原規定：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金。因而致人於死者，處一年以上七年以下有期徒刑；致重傷者，處六月以上五年以下有期徒刑。」，修正後規定：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。」。比較修正前後規定，修正前之刑法第185條之3條第1項「服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者」文字，於修正後移置於同法第185條之3第1項第3款，並增訂同法第185條之3第1項第1款、第2款：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。」，乃擴大不能安全駕駛罪之適用範圍；另刑度部分，由原條文第1項「2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金」之法定刑，修正為「2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金」。上開修正內容，涉及刑度範圍之變更，比較新舊法結果，修正後之規定對被告較為不利。是依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用修正前刑法第185條之3規定論處。
三、論罪科刑部分：㈠被告酒醉駕車，且其於肇事時呼氣中酒精濃度高達每公升1.
27毫克，業如前述，是核被告所為，係犯100年12月2日修正施行之刑法第185條之3第1項之服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪。
㈡又被告曾於98年間，因公共危險案件，經臺灣雲林地方法院
98年度六交簡字第95號判決判處有期徒刑3月確定，甫於99年4月1日易科罰金執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、原審以被告不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪事證明確，適用刑法102年6月13日修正施行前即100年12月2日修正施行之刑法第185條之3之規定，並審酌被告前曾有3次公共危險（酒後駕車）紀錄，分別經法院判刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，仍不思警惕，再次酒醉駕駛汽車肇事，且其酒後吐氣所含酒精濃度高達每公升1.27毫克，竟貿然駕車上路，顯然漠視他人及自己之生命、身體、財產之安全，已對一般用路大眾造成高度危險，惟念其犯罪後坦承犯行，表示悔意，態度尚佳，且表示係因離婚之事煩心，才再喝酒，又有小孩賴其扶養及本案被告所犯為最重刑度
2年以下有期徒刑之罪，兼酌其國中肄業之智識程度、生活貧寒之經濟能力等一切情狀，量處有期徒刑6月，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆，其認事用法，核無違誤。檢察官上訴意旨雖以：本件被告為警查獲後實施酒測，其呼氣中所含酒精濃度高達每公升1.27毫克。參照相關文獻認定標準，對於酒精濃度呼氣已達每公升0.85毫克以上，肇事率為一般正常人之50倍。衡以被告為警查獲時，已有意識糢糊、注意力無法集中、多語、身體前後或左右搖擺不定、手腳部顫抖、身體無法保持平衡等情形，足見依被告行為時體內之酒精濃度，其駕駛動力交通工具之肇事率為一般正常人之50倍以上。審酌當前社會大眾及立法者對屢犯不能安全駕駛動力交通工具罪，應予嚴正加重處罰之期待，自應對被告從重量刑，始符合法律規範目的及國民法律感情之雙重期待。原判決僅對被告量處有期徒刑6月，核屬102年6月11日修正前刑法第185條之3第1項公共危險罪依累犯加重後之法定本刑之低度刑責，難認符合罪刑相當原則，請撤銷原判決，更為適法之判決等語。惟按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決參照）。本件原審就被告所犯服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪部分，已詳述量刑審酌之各情狀，並未逾越法定刑度，難認有何量刑過輕之情形，檢察官上訴執此指摘原審就服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛部分量刑過輕，要難採取，其上訴為無理由，自應予以駁回其上訴。至於原判決據上論斷欄雖漏未載明「刑法第47條第1項」，惟參酌原判決主文、事實、理由欄均已有累犯之記載，是此部分顯係漏載而應予增列，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國102年11月5日
刑事第四庭審判長法官胡忠文
法官江奇峰法官石馨文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳麗琴中華民國102年11月5日附錄法條（100年12月2日修正施行）中華民國刑法第185條之3服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金。
因而致人於死者，處一年以上七年以下有期徒刑；致重傷者，處六月以上五年以下有期徒刑。