裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第306號民事判決
裁判日期：民國104年05月29日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決102年度上易字第306號上訴人台北市民權社區管理委員會法定代理人 王美華 訴訟代理人 林明正 律師複代理人 朱峻賢 律師被上訴人大元土木包工業即 張炫滿 訴訟代理人 鍾周亮 律師複代理人 蔡俊源 上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年1月31日臺灣臺北地方法院101年度建字第20號判決，提起上訴，經本院於104年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣伍拾陸萬玖仟柒佰肆拾肆元部分暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人法定代理人原為 汪良友 ，於民國101年7月26日變更為 林秀蘭 ，復於103年7月26日變更為王美華等節，業據其等依次聲明承受訴訟，並有臺北市政府101年9月19日府都建字第00000000000號、103年8月13日府都建字第00000000000號函及103年7月20日例會會議紀錄可稽（依序見本院卷43至44頁、205至210頁），經核無不合，應予准許。
二、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。查上訴人於原審以被上訴人施工粗糙致社區頂樓住戶室內漏水，受有損害新臺幣（下同）1,988,196元，依民法第495條第1項規定，與被上訴人請求工程款債權為抵銷（見原審卷200頁）。嗣上訴人於本院以其受讓11樓5戶漏水損害債權351,981元，以及其代被上訴人支付承諾賠償住戶13,700元，與被上訴人請求工程款為抵銷（依序見本院卷
84、291至295頁），固屬於第二審提出新防禦方法，倘不許上訴人提出抵銷抗辯，恐造成如其抵銷有理由，仍須對被上訴人給付已消滅工程款之不公平情事，自准許上訴人於本院提出上開抵銷抗辯，合先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人委請伊施作社區頂樓防水防熱翻修工程（下稱系爭工程），兩造於100年3月5日簽訂台北市民權社區管理委員會屋頂防水防熱翻修承攬工程合約書（下稱系爭合約），約定工程款為1,297,600元，伊於100年4月25日完工，兩造於100年5月1日會勘驗收，伊復依上訴人要求於100年5月10日修補完畢（除漏水口高度7公分並保持洩水坡度、住戶復原等兩項非可歸責於伊施作事由外），上訴人卻藉詞拒絕驗收，經伊以起訴狀繕本送達催告上訴人驗收未果，依民法第101條第1項之規定，視為驗收條件已成就，上訴人應支付餘欠工程款648,800元等情。爰依系爭合約第6條約定及民法第505條之規定，求為判命上訴人應給付被上訴人648,800元之判決。
二、上訴人則以：依系爭合約第6條第2項第4款至第6款約定，應以「驗收通過」為第4期至第6期工程款之付款要件，兩造於100年5月15日開會同意以「缺失項目修復驗收」為給付尾款之停止條件，然被上訴人並未修復缺失項目，伊自無付款義務。又縱認伊應給付被上訴人承攬報酬，惟伊就被上訴人施作瑕疵即出水口高於地平面2,000元、泡沫水泥破裂2,000元、排水管內外管未接合2萬元、泡沫水泥厚度不足7公分14,256元、細部清潔及地坪補強未施作54,200元部分，依民法第494條規定請求減少報酬。另依民法第495條之規定，請求被上訴人賠償造成社區11樓5戶漏水修復費用351,981元，以及伊代被上訴人支付賠償住戶13,700元部分，與被上訴人請求工程款為抵銷後，被上訴人所為請求無理由等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應給付583,444元（原判決理由最末段誤為556,344元），並駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人未就敗訴部分，聲明不服，已告確定，下不贅述）。上訴人就原判決不利部分，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張其於100年4月25日完成系爭工程，嗣依上訴人指示修補瑕疵，並於100年5月10日完成，上訴人僅支付部分工程款，依系爭合約第6條約定及民法第505條之規定，請求上訴人給付工程款583,444元等情，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490條第1項、第505條第1項分別定有明文。又工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此觀諸民法第490條及第494條即明。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494條規定請求減少報酬而已（最高法院73年度台上字第2814號判決意旨參照）。查被上訴人承攬上訴人發包系爭工程，兩造於100年3月15日簽訂系爭合約，約定工程款為1,297,600元，上訴人已支付648,800元工程款等情，為兩造所不爭執，復有系爭合約可參（見卷7至13頁），堪信為真實。雖上訴人以被上訴人施作之防熱層之泡沫水泥厚度未達約定標準，抗辯系爭工程尚未完工云云。惟原審就系爭工程是否施作完成爭點部分，依兩造同意送請台灣營建防水技術協進會（下稱營建防水協進會）鑑定結果，認定系爭工程已施工完成（見外放鑑定報告書3頁）。揆諸上開說明，上訴人再執被上訴人施作瑕疵，抗辯系爭工程尚未完工云云，自無可取。
㈡、次按，因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有明文。上訴人以系爭合約第6條第2項約定，應以驗收通過為系爭工程第4期至第6期工程款之付款條件，系爭工程既未經其驗收通過，其自無付款義務云云。經查：
⒈依系爭合約第6條第2項第4款至第6款約定：「本工程分6期
付款：…⑷第4期於防熱層施工完畢，經甲方（按指上訴人）查驗無誤後，甲方支付乙方（按指被上訴人）本工程總價之20%。⑸第5期於甲方驗收通過後，甲方支付乙方本工程總價之20%。⑹第6期於本工程完工驗收後6個月甲方支付乙方本工程總價之10%」等語（見原審卷8頁），上訴人固以「查驗隔熱層施工完畢無誤」、「驗收系爭工程通過」，為其給付第4期至第6期工程款之條件，惟營建防水協進會鑑定系爭工程業經被上訴人施作完成，前已敘明。且被上訴人以起訴狀繕本送達為催告上訴人驗收之意思表示，上訴人猶執上開事由拒絕驗收，自屬以不正當行為阻止條件成就，依民法第101條第1項之規定，應視為付款條件已成就。是上訴人執此所為抗辯，自無可取。
⒉上訴人另以兩造於100年5月15日開會達成以「缺失項目修復
驗收」為給付尾款之停止條件，被上訴人既未修復，其自無付款義務云云。惟觀諸民權社區管理委員會100年5月15日會議紀錄所載：「…決議：⑴根據缺失項目（如附件），要求 陳家福 老闆修復，要求修復驗收後，才能撥款…」等語（見原審卷62頁），上訴人係「要求」被上訴人修復，並非記載被上訴人「同意」或「允諾」上訴人上開撥款條件，且為被上訴人所否認，足見100年5月15日會議紀錄僅係上訴人片面決議，並無拘束被上訴人效力甚明。是上訴人執此拒絕給付工程款云云，殊無可取。
㈢、再按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，定作人得解除契約或請求減少報酬，民法第493條第1項、第494條第1項前段分別定有明文。查上訴人以被上訴人未施作細部清潔及地坪補強，請求再減少報酬27,100元云云。雖依民權社區管理委員會100年5月15日會議紀錄：「決議：⑴根據缺失項目（如附件），要求陳家福老闆修復…⑵下週5/22（日）晚間8點召開會議…瞭解修復情形…」等語（見原審卷62頁），上訴人就系爭工程瑕疵部分，已定期請求被上訴人進行修補，惟關於細部清潔及地坪補強部分，依營建防水協進會鑑定報告書記載：「依被告（按指上訴人）所提出之照片觀之，確有素地未整平之現象，依專業業者而言，施工似嫌粗糙，但因兩造合約並無載明素地整平之規範，故尚難以此指摘原告（按指被上訴人）不符規範」等語（見外放鑑定報告書3至4頁），另參以鑑定人 謝宗義 於原審證稱：因為前面有防水層的磨除，防水層磨除後要細部清潔，應該是指細部清潔，至於地坪補強，如果地坪有鬆動的地方，單純站在防水的角度，應該是指有鬆動地方的補強。原審卷50頁第1張照片看起來，素地就不是很平整等語（見原審卷187頁反面），固可認被上訴人就此部分施作品質欠佳，但並非全部未施作，則上訴人請求減少工程估價單所載此部分全部報酬54,200元（見原審卷172頁），顯不合理。經原審審酌上情，認上訴人請求減少一半報酬即27,100元為適當，上訴人復未能提出減少此部分全部報酬之證據，上訴人請求再減少另一半報酬27,100元云云，即無可取。
㈣、上訴人再以系爭工程致社區頂樓即門牌號碼臺北市○○○路○段○○○巷○號11樓之16、12樓之1、11樓之7、11樓之5、11樓之12等5戶漏水，聲請鑑定係被上訴人施工所造成損害云云。經本院於102年8月9日送請兩造選定之台北市建築師公會進行鑑定，嗣數度去函或以電話催促鑑定報告，台北市建築師公會提出103年10月16日103鑑字第2272號鑑定報告書，略以：「11樓之16漏水原因係原有建物在100年5月10日前已防水層恐喪失其功能…12樓之1漏水之原因與被上訴人屋頂屋頂防水防熱翻修工程施工有關。11樓之7漏水之原因屬原建物長年久曬雨淋加上水泥砂漿層之水密性不好，且頂樓之防水層老化，致使其不斷滲透，水份滲入積存於樓版內，防水材料變質造成頂版、牆壁油漆剝落、漏水現象，而被上訴人於修復時未做改善。11樓之5漏水之原因與被上訴人屋頂屋頂防水防熱翻修工程施工有關。11樓之12室內漏水之原因與被上訴人屋頂屋頂防水防熱翻修工程施工有關。」等語（見外放鑑定報告書3至5頁），但未說明漏水是否為施作系爭工程施作所造成之原因，經本院傳訊鑑定人 林平昇 建築師到院證稱：伊到現場勘查並拍照，並未使用儀器測量，而係依建築師經驗來判定。因為伊一直弄不清楚這5戶究竟屬於舊有漏水或新的漏水痕跡，最後是以沒有施工前的現狀鑑定資料，認定是包商屋頂施工所造成。現場勘驗12樓之1滲水地方還濕濕的，所以認定與包商有關，其他房屋只有滲水痕跡，但無滲水現象，無法認定與施工有關等語（見本院卷219至221頁）。從而，林平昇建築師受台北市建築師公會指派，耗時1年餘出具上開鑑定報告書，卻因本身無法判斷漏水原因，最後竟以無施工前現狀鑑定資料，即認定漏水與被上訴人施工有關，但經本院訊問後，又認為12樓之1漏水與施工有關，其餘房屋則無法判斷漏水原因云云。可見，林平昇建築師未循客觀鑑定方法，單憑個人主觀所為臆斷，顯失鑑定人之專業立場，則其製作之鑑定報告書，既欠缺擔保正確性之客觀證據，自不足以採取論斷上開5戶漏水之證據資料。另上訴人在聲請鑑定之初，僅提出上開5戶債權讓與契約書（見本院卷68至72頁），經本院送請台北市建築師公會進行鑑定後，始再提出11樓之18債權讓與契約書聲請併送鑑定云云，顯延滯本件訴訟審理，故未予以鑑定，況依鑑定人上開鑑定方法，亦無法就該戶漏水作出客觀鑑定報告供參。是上訴人既未能舉證證明上開5戶漏水與被上訴人施作系爭工程有關，則其執林平昇建築師估算修補費用351,981元所為抵銷抗辯云云，即無可取。至上訴人聲請本院命鑑定人林平昇補作放水試驗云云（見本院卷272頁），惟林平昇於本院審理時已證稱：當時請兩造到屋頂去看，包商說沒有漏水的問題，管委會也沒有反駁等語（見本院卷220頁），且鑑定人所採用之鑑定方法，事涉專業之本職學能問題，基於鑑定專業性之尊重，本院不宜命其依特定方法進行鑑定。是上訴人聲請依特定方法補充鑑定云云，核無必要。
㈤、末查，上訴人以其已代為支付被上訴人於100年5月22日會議承諾賠償住戶13,700元，與被上訴人請求工程款為抵銷等語（見本院卷236至237頁），並提出100年5月22日民權社區管理委員會會議紀錄、債權讓與契約書、領據及估價單為證（依序見原審卷63頁、本院卷73、242至244頁），被上訴人同意上訴人此部分抵銷抗辯（見本院卷274頁反面）。是被上訴人依系爭合約第6條約定及民法第505條規定，請求上訴人給付工程款569,744元（計算式：583,444－13,700＝569,744），為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人依系爭合約第6條約定及民法第505條之規定，請求上訴人給付工程款569,744元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至原審就上開應准許部分，命上訴人如數給付，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國104年5月29日
民事第一庭
審判長法官王聖惠
法官陳容正法官傅中樂正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國104年5月29日
書記官明祖星