裁判字號：臺灣高雄地方法院103年簡上字第396號刑事判決
裁判日期：民國103年12月19日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度簡上字第396號上訴人即被告 徐志強 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院高雄簡易庭中華民國10
3年9月22日103年度簡字第3354號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第18862號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審刑事簡易判決認事用法及量刑，除關於累犯之論述部分應予刪除更正如下述，餘均無不當，應予維持，並補充證據能力之論述以及證據部分補充上訴人即被告徐志強於本院行準備及審判程序時之自白外，其餘犯罪事實及理由均引用第一審簡易判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用之證據資料（含供述證據、非供述證據及其他具有傳聞性質之證據），且上訴人即被告（下稱被告）於本院準備程序時明示同意有證據能力（見簡上卷第34頁），且被告及檢察官於言詞辯論終結前，均未就本院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該傳聞證據作成時之情況，未有違法或不當之情形，所取得過程並無瑕疵，且與本件待證事實具有關聯性，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
三、累犯部分：被告前因竊盜案件，經本院以96年度簡字第3654號判處有期徒刑3月確定；又因公共危險案件，經本院以96年度交簡字第3465號判處有期徒刑3月確定；復因竊盜案件，經本院以96年度易字第2932號、第3491號分別判處有期徒刑6月、8月確定，上開4罪嗣經本院以97年度審聲字第974號裁定應執行刑為有期徒刑1年7月確定；復因竊盜案件，經本院以97年度易字第55號判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，並與前揭4罪所定應執行刑1年7月部分接續執行，於99年1月26日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於99年3月2日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、被告上訴意旨略以：伊固有為原審判決所認定之竊盜犯行，惟因伊現有正常工作，且家中姐妹均已出嫁，僅剩年逾七旬之父母親，父親目前仍住院中，原審量刑過重，請求撤銷改判較輕之刑等語。
五、按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重，最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例意旨參照。經查，原審以被告罪證明確，且被告受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯（原審判決認定累犯所載被告受徒刑執行事實，因被告於該部分徒刑假釋期間另犯竊盜罪，經本院於103年10月23日以103年度審易字第2183號判處有期徒刑7月，嗣經被告撤回上訴而告確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開判決書在卷可稽，是該部分徒刑之假釋有遭撤銷之可能性，尚不宜憑以認定業已執行完畢，惟被告確有前揭所述徒刑執行完畢之事實，且於徒刑執行完畢後之5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，仍構成累犯，因與判決結果不生影響，尚不構成撤銷之事由），因而適用刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告不思以正當方法獲取財物，竟因失業、缺錢，貪圖迅速獲得利益，率爾竊取他人財物，侵害他人財產權，迄今尚未賠償告訴人所受損害，所為非是，念及被告行竊之手法尚稱平和，又犯後坦承犯行，態度尚可，復考量被告於警詢自述家境勉持之經濟暨生活狀況及國中肄業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑
5月，並諭知易科罰金以新臺幣1千元折算1日，已就被告犯罪之動機、目的、手段、所生損害、犯後態度、智識程度及家庭經濟及生活狀況等節，詳予具體說明其量刑之根據及理由，尚無何違反經驗法則、論理法則、比例原則，或有何其他逾越法律所規定範圍或濫用裁量權限之違法情事，核其認事用法均無違誤，量刑亦臻妥適。揆諸前開說明，本院就原審適法行使裁量權所量定之刑，自應予以尊重。從而，被告以前揭情詞指摘原審量刑過重，提起上訴，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官姚崇略到庭執行職務。
中華民國103年12月19日
刑事第四庭審判長法官莊珮吟
法官蔡英雌法官林書慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年12月19日
書記官呂美玲