裁判字號：臺灣高雄地方法院101年簡上字第529號刑事判決
裁判日期：民國102年01月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度簡上字第529號上訴人即被告 林幸蓉 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭101年度簡字第4768號所為之第一審刑事簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：101年度毒偵字第4013號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林幸蓉前因施用毒品案件，經本院以99年度審毒聲字第689號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國99年8月6日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以99年毒偵字第2381號為不起訴處分確定。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可，不得持有、施用，竟仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之101年1月13日18時30分許為警採尿時間回溯96小時內某時（扣除公權力拘束時間），在不詳地點，以不詳方法，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其為毒品列管人口，為警於101年1月13日通知到場，並經其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查並聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。查本判決以下所引傳聞證據，均經當事人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時並無不合法定程序之情形，認為適當，依上開說明，應均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告林幸蓉固坦承送驗尿液為其親自排放並由員警在其面前封存，對採尿過程亦無意見，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊並未施用甲基安非他命，經警採尿送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，可能係因之前在路邊被1名不知名女性兜售減肥藥「 喬薇安 輕盈元素」，該人給伊6包，伊吃了其中1包，不記得吃了多久以後去警局驗尿，就被驗出甲基安非他命陽性反應，伊希望再將尿液送驗1次云云。然查：
㈠被告101年1月13日經警以電話通知至苓雅分局驗尿後，即於
同日18時30分許自行到苓雅分局，為警採集其尿液送台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室，以酵素免疫法為初步篩檢，再以氣相層析質譜法為確認檢驗，結果呈施用第二級毒品甲基安非他命後所會產生之安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，為被告坦認在卷，且有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室101年2月4日編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告、列管毒品人口尿液檢體採集送驗記錄表各1份附卷可稽（警卷第6-7頁），此部分事實首堪認定。
㈡又所謂「氣相層析質譜法」包括「氣相層析儀」及「質譜儀
」2部分，在「氣相層析儀」部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器測定後，表現出不同的滯留時間，利用滯留時間來判定是何種物質；而「質譜儀」部分為檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，故在物質之判斷上有若指紋鑑定，因此，理論上如果扣除人為因素（例如檢體之間的污染）不與列計者，氣相層析質譜儀之精確度接近百分之百，幾乎不會有偽陽性反應產生，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0000000000號函示明確。而毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方法、施用者飲水量多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke`sIsolationandIdenti-fictionofDrugs第二版記載，一般於尿液中可檢出之最大時限，安非他命為1至4天，甲基安非他命為1至5天（MDMA為1至4天，MDA為1至4天），有行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0000000000號函覆參照。則本件被告為警查獲後採集之尿液，既係以酵素免疫法初驗及以氣相層析質譜法為確認檢驗，揆諸前開說明，被告於101年1月13日18時30分許為警採尿檢驗之時起回溯96小時內之某時點，應確有施用第二級毒品甲基安非他命之事實無訛。㈢至被告雖以前揭情詞置辯，然經本院將其提出之「喬薇安輕
盈元素」1包送往高雄醫學大學檢驗結果，該包「喬薇安輕盈元素」內並未檢出毒品成分，有該院附設中和紀念醫院101年11月27日00000-000號檢驗報告附卷可參（簡上卷第29頁），故堪認被告縱使曾服用減肥藥「喬薇安輕盈元素」，其尿液亦不致檢出甲基安非他命之陽性反應，是以，足認被告前開辯解，僅係臨訟卸責之詞，不足採信。
㈣另按當事人或辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，
得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：(1)不能調查者、(2)與待證事實無重要關係者、(3)待證事實已臻明瞭無再調查之必要者、(4)同一證據再行聲請者，刑事訴訟法第163條之2定有明文。被告雖於本院審理中要求將其尿液再次送驗，然本件被告為警查獲後所採集之尿液，業經高雄市立凱旋醫院先以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）初步檢驗，復以氣相層析質譜儀法確認檢驗，並檢出甲基安非他命之毒品陽性反應一節，業如前述。準此，本件待證事實已臻明確，自無再將被告尿液送請鑑定之必要，附此敘明。
㈤綜上，被告上揭施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證已臻明確，足堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。原審以被告所犯施用第二級毒品罪，事證明確，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，並審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒後，猶未思積極戒毒，且前於100年12月間甫因施用第二級毒品經本院以101年度簡字第997號判決判處有期徒刑3月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，竟仍再犯本件犯行，顯見其未思悔改，戒毒意志不堅，未能徹底戒絕此惡行，惟念施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，兼衡被告犯後否認犯行之犯後態度、智識程度及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第364條，判決如主文。本案經檢察官黃嬿如到庭執行職務。
中華民國102年1月4日
刑事第十八庭審判長法官黃宗揚
法官林記弘法官徐彩芳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國102年1月4日
書記官王楨珍