裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上易字第680號刑事判決
裁判日期：民國92年06月30日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院高雄分院刑判決九十二年度上易字第六八О號
上訴人即自訴人丁○被告乙○○選任辯護人 吳賢明 律師
吳建勛 許乃丹 被告丙○○○
庚○○戊○○甲○○己○○右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度自更字第一號、九十二年度自字第九五號中華民國九十二年三月二十四日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、自訴意旨略以：㈠被告乙○○與被告丙○○○係夫妻，自訴人丁○為乙○○之父，緣於民國八十三
年七月廿六日，丁○與乙○○、丙○○○間立有協議，將坐落高雄市○○區○○段○○○號土地，暫登記為丙○○○名義，於丁○欲出賣時，應即會同前往辦理。然乙○○、丙○○○夫婦因心生貪念，乃與案外人 林草山 合謀，以虛偽之本票債權，利用民事強制執行程序，將前揭價值逾新臺幣（下同）五千萬元土地，經由法院以二千六百五十八萬元拍定，致由林草山詐得一千二百十七萬二千六百五十七元，乙○○詐得一千二百餘萬元，刑事責任部分：林草山處有期徒刑二年六月；乙○○處有期徒刑二年二月；丙○○○處有期徒刑一年六月，緩刑五年；民事責任部分：乙○○、丙○○○應連帶給付丁○二千二百四十七萬元整確定。
㈡自訴人丁○因恐屆時無法受償，乃徵得次子 歐清文 同意，以歐清文之名義向台灣
高雄地方法院民事執行處（下稱民事執行處），聲請假扣押乙○○坐落高雄縣○○鄉○○段五一七、五一八、五二二、六一一等號之土地。並於八十八年十二月三日，聲明參與分配。被告乙○○就前揭被查封之土地，只對高雄市農會有三十萬元尚未清償，然抵押權設定金額卻高達一千六百八十萬元整，並於八十六年七月十日至八十七年一月九日又重複設定虛偽抵押權予其剛滿二十歲未久之媳婦 謝佳霓 （八百萬元、第二順位抵押），後因其親家反對，乃於八十七年一月十六日先重複設定八百萬元之第三順位抵押權予被告庚○○，再於八十七年一月二十日塗銷前述謝佳霓之抵押權登記。
㈢自訴人丁○為恐被告乙○○、丙○○○夫婦重施故技，於八十八年五月間委任代
理人分別致函高雄市農會及被告庚○○，提醒其注意而免觸法。惟庚○○於八十八年五月二十七日接獲前揭函件，一無回應，然至前開土地第二次公開拍賣時，卻出現庚○○為參與分配人，經閱卷後始知庚○○於八十九年七月十九日，向民事執行處呈報其虛偽設定之債權，並以詐術陳報已發生債權為「八百萬元，利息自八十七年一月十六日至清償日止，按年息百分之五計算」。被告乙○○、丙○○○、庚○○三人有關虛偽為抵押權八百萬元設定之方法行為與詐欺之目的行為，有方法與結果關係。
㈣依庚○○及乙○○於臺灣高雄地方法院之陳述，可知被告戊○○、己○○均明知
乙○○與庚○○並未存有八百萬元之債權，且在未告知庚○○之情形下，與乙○○、丙○○○共同盜用庚○○之印章，具狀陳報虛偽之八百萬元債權。又債權陳報狀之書寫之人係被告甲○○，甲○○係專業代書，於庚○○並未出面委託之情形下，竟以庚○○名義陳報虛偽債權八百萬元及其利息，其與乙○○、丙○○○、戊○○、己○○有共同意圖為不法之所有，盜用庚○○印章，虛偽陳報債權之詐欺犯行。
㈤因認被告乙○○、丙○○○、庚○○三人係共犯刑法第二百十六條、第二百十四
條之行使使公務員登載不實文書罪，及刑法第三百三十九條第三項、第一項詐欺取財未遂罪；若認被告庚○○不知情，則被告乙○○、丙○○○、戊○○、己○○及甲○○五人，則均共犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實文書罪、刑法第二百十七條第二項之盜用印章罪及刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂（自訴人於上訴後已改依同法條第三項、第二項詐欺得利未遂）等罪嫌。
二、按刑法第二百十條之所謂損害，並不以其文書之真正名義人為限，苟因該項偽造或變造之文書足以蒙受損害者，即屬本罪之被害人；偽造文書之直接被害人，固僅限於文書名義人，但行使此項文書向人詐財，其被詐財者，應同屬直接被害人，自非不得提起自訴（最高法院二十五年度上字第五０一九號、七十年台上字第一０九一號判例意旨參照）；又按法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律，不能僅就自訴狀記載罪名審理（最高法院四十六年台上字第四０六號判例意旨足參）。本件自訴意旨雖認被告乙○○等人，係犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實文書罪、刑法第二百十七條第二項之盜用印章罪及刑法第三百三十九條第三項、第二項之詐欺得利未遂等罪嫌，然前開聲明參與分配狀內之庚○○之印文，倘如自訴意旨所陳，係未經庚○○同意之盜用印章所為，進而持以向民事執行處陳報，則自訴意旨所指被告乙○○等人此部份行為，則涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌，揆諸前開說明，本件自訴程序上應屬合法，均合先敘明。
三、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯行者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按被害人係以使被告受刑事處罰為目的，故其陳述被告之犯罪情形，雖非絕對不得採為判決之基礎，但以陳述本身無瑕疵可指，且與事實相符者始得為之（最高法院五十六年台上字第六九八號判例參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。再按刑法第三百三十九條詐欺罪之成立，係以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付或取得利益為要件，而所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年台上字第二六０號判例意旨參照）。
四、自訴意旨所陳被告乙○○等人涉有上開犯行，雖據提出本院八十八年度上易第二一二號刑事判決、八十八年度重訴字第二四號民事判決、假扣押聲請狀、聲明參與分配狀、土地登記謄本、存證信函、民事執行處函、被告庚○○債權呈報狀等件影本，並認民事責任判決被告乙○○、丙○○○應連帶給付自訴人二千二百四十七萬元，是此次自訴人以次子歐清文名義假扣押被告乙○○坐落高雄縣○○鄉○○段五一七、五一八、五二二、六一一號等土地，並參與分配時，被告乙○○、丙○○○為求脫產，必再次行使前案相同技倆，而與被告 歐徵媚 、己○○、庚○○、甲○○等人共謀虛偽設定八百萬元抵押權，再虛偽陳報債權等情為據。然訊據被告乙○○等六人均否認有何被訴上開等犯行，被告乙○○辯稱：因邀其媳謝佳霓投資買土地及陸續向女婿庚○○借貸，為使他們有所保障，才主動設定最高限額抵押權給他們，又為讓庚○○債權有所收回，才叫己○○去找代書辦參與分配，伊無虛偽設定抵押權，亦無詐騙自訴人犯意等語；被告己○○辯稱：其父乙○○有欠其夫庚○○款項，才叫伊去找代書辦參與分配，伊找代書撰寫後，而向法院聲請，並無偽造其夫陳報狀及詐騙自訴人犯意等語；被告庚○○辯稱：在伊未與己○○結婚前，即曾陸續借款予乙○○，而乙○○為讓伊有保障，才主動設定最高限額抵押權，伊與乙○○間確有債權關係存在，又伊雖不知其妻己○○有具狀陳報債權之事，但即使伊事後知悉，亦會同意己○○拿伊印章去蓋陳報狀等語；被告丙○○○、戊○○均辯稱：事情始末均不知情，亦未參與前述陳報狀之事等語；被告甲○○辯稱：前述陳報狀非伊幫己○○所撰擬，係其夫在伊代書事務所幫忙時代為，伊亦不知有此陳報債權之事等語。
五、經查：㈠本件被告乙○○係因與是時尚未成為其媳婦之謝佳霓（於八十六年十二月三日與
乙○○之子結婚）談及投資買土地之事，而為讓謝佳霓有所保障，乃主動提議於八十六年七月十四日，在前開強制執行土地上，設定八百萬元之最高限額抵押權，後因謝佳霓之母以親戚間不宜有金錢上往來反對投資，而於八十七年一月二十日塗銷該抵押權等事實，業據被告乙○○供明，核與證人謝佳霓及其母 謝黃秋瑾 於原審所證情節大致相符（見原審自更卷第一五三、一六０至一六二頁），並有自訴人所提之土地登記謄本、謝佳霓戶籍謄本（見本院卷第六八頁）等件在卷足佐。又關於被告乙○○、庚○○間之借貸往來經過，經原審及本院訊問結果，雖被告庚○○就出借金額，或有十幾萬、二十幾萬、二百萬等說辭，但被告乙○○則始終供承係陸續所借、有借有還，金額不大等語， 參以渠 等間經隔離訊問後就雙方於前述陳報債權參與分配時，尚欠二十萬左右一節，則無出入（見原審卷第
一一一、一一六頁），足認被告庚○○所陳上情，應有記憶錯誤之情，而被告乙○○、庚○○雖未能提出債權之借據等憑證，但自訴人主張被告乙○○、庚○○間係屬虛偽債權一節，亦未能提出相關事證以供本院調查審認，僅陳「應由被告乙○○、庚○○提出借貸證據」云云（見本院卷第一三九頁），然民事舉證責任分配原則，尚難逕為適用於刑事之犯罪事實調查範疇，依刑事訴訟當事人進行主義之原則，指控被告涉案犯罪之自訴人一造，自應提出相關之具體事證，自難徒以被告乙○○業已於前案詐騙自訴人相當金錢，或其職業有所收入等情，推論被告乙○○應無向被告庚○○借貸之必要，遽為臆測被告乙○○、庚○○間之借貸即有虛偽之情。
㈡證人即代書 歐建置 亦於原審證述前開二次設定最高限額抵押權予證人謝佳霓及被
告庚○○，均係被告乙○○自行委任辦理及塗銷等語（見原審自更卷第一四二頁），此外復有上開四筆土地登記謄本在卷可稽（見原審自字卷第二八至四九頁），復參諸常情，被告乙○○與證人謝佳霓或與被告庚○○間之最高限額抵押權倘係虛偽，被告乙○○豈會在謝佳霓及庚○○尚未成其媳婦及女婿前，即主動提議設定抵押權予二人，而不畏日後若未與二人結成親家會不利於己之理，且就被告庚○○、謝佳霓而言，既與被告乙○○間確有投資或借款之協議，則就被告乙○○主動設定最高限額抵押權，對被告庚○○或證人謝佳霓自無拒絕之理，是此部份尚難僅以被告乙○○有前案之詐騙自訴人犯行，遽認被告乙○○對於被告庚○○或證人謝佳霓之前開設定最高限額抵押權即屬虛偽。
㈢被告己○○係往監所探望其父即被告乙○○時，經由乙○○囑其找代書辦理庚○
○債權陳報參與分配一節，業據被告乙○○、己○○供承相符，而八十九年七月二日己○○確有探監紀錄，亦有台灣高雄監獄高雄分監受刑人接見登記簿影本在卷（見本院卷第七八頁反面），嗣後己○○於同年月十九日即將代書所代擬之陳報債權狀送交民事執行處，亦有該狀影本足佐（見原審自字卷第五七至五九頁），既如前述，被告乙○○與庚○○間之債權關係尚乏證據足認有何虛偽，則被告乙○○要被告己○○委由代書具狀陳報債權參與分配所為，亦難認有何使公務員登載不實及不法所有意圖之主觀犯意存在。至於被告己○○固供認其未得被告庚○○之同意，而逕以庚○○名義陳報債權參與分配，惟被告己○○係基於其父乙○○之交代為之，且參與分配又係有利於其夫之舉，則被告己○○本於夫妻關係之日常事務相互代理之認知（庚○○亦供陳其若知悉參與分配可以拿到錢，也會同意己○○去聲報債權等語），而逕持庚○○印章用印於陳報債權狀，足認被告己○○應無盜用其夫庚○○印章，而用以偽造該陳報狀私文書之主觀犯意。
㈣前開陳報狀係由被告己○○前來被告甲○○之代書事務所，而由甲○○之夫即證
人 謝竹琳 所代擬，亦據證人謝竹琳於原審證述明確（見原審自更卷第一二八、一二九頁），至於被告乙○○雖於原審曾供述係「告知戊○○去找代書」云云（見原審卷第一二四頁），但被告乙○○嗣後於原審即已澄清係叫己○○，非戊○○等語，而被告乙○○入獄期間，確有家人、子女、朋友多次前往監所探望等情，亦有前述接見紀錄足佐（見本院卷第七四至八十頁），足徵被告乙○○所言「告知戊○○去找代書」，應係誤將被告己○○當作被告戊○○所致，參以證人謝竹琳亦於原審證述其未見過被告戊○○（見原審卷自更第一二八頁）等語，此外，關於被告 歐許美惠 部分，自訴人亦未提出其涉及此部份犯罪之事證，自難僅以其係被告乙○○之妻，即認其有何共謀之情，顯證本件被告歐許美惠、甲○○、謝徽媚均與前述陳報債權一節無涉。
㈤按最高限額抵押權乃係對與一般抵押權不同，最高限額抵押權係就將來發生之債
權所設定之抵押權，其債權額在結算前並不確定，實際發生之債權額不及最高額時，應以其實際發生之債權額為準，換言之，即最高限額抵押權係指所有提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，是此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押權契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利（最高法院六十二年臺上字第七七六號、六十六年臺上字第一０九七號判例意旨參照）。又行使抵押權時，須提出債權證明，以證明其債權之存在及數額，否則執行法院自無從准其參與分配，此觀強制執行法第三十四條第一、二項之規定自明。本件卷附之陳報債權狀內雖載以「乙○○向庚○○借款八百萬元」等語，然該狀向民事執行處遞狀時，僅檢附他項權利證明書、土地抵押權設定契約書、土地登記謄本（見參與分配影印卷第四至九頁），足證被告乙○○及己○○就最高限額抵押權聲明參與分配之必備文件、手續為何並不清楚，復因證人謝竹琳又非專業代書，除未要求己○○提出實際債權額證明，卻逕將最高限額抵押權金額誤為實際債權額予以填載，若被告乙○○與庚○○間確係共謀虛列債權及故以八百萬元之最高限額抵押權額度參與分配，而欲詐得分配款，衡情必當再偽立借據或簽發本票等以為債權憑證，且又何需委由不熟悉執行程序之己○○為之，致未檢具債權證明而有不能參與分配之理，難認被告乙○○、己○○自始即有詐欺得利之不法意圖。
㈥被告乙○○、丙○○○於前案詐騙自訴人業經判刑確定，而被告乙○○業已服刑
假釋出獄，民事責任部分亦判決被告乙○○、丙○○○應連帶給付自訴人二千二百四十七萬元確定，固有本院另案前開判決足佐，然尚難僅以被告乙○○、丙○○○有前案之詐騙犯行，而無其他積極證據佐認下，遽以推論被告乙○○、丙○○○必又故技重施，有與被告庚○○虛偽設定最高限額八百萬元之抵押權，再由被告戊○○、己○○及甲○○共同向民事執行處虛偽陳報債權參與分配等犯行。
六、綜上所述，被告乙○○設定前開最高限額抵押權予被告庚○○既非虛偽，則被告乙○○囑其女被告己○○找代書具狀陳報債權參與分配，及被告己○○本於夫妻間日常事務代理之主觀認知，而以庚○○名義具狀，無從認定有何成立被訴罪責之情，至於被告丙○○○、戊○○、甲○○等人，就前開自訴人所訴犯行，亦難認有何共謀知情之事實，此外，復查無其他極證據足資證明被告乙○○等六人，有何自訴人所指前開等行使偽造私文書等犯行。從而原審以不能證明被告犯罪，依法諭知被告乙○○等六人均無罪，核其認事用法並無違誤。自訴人提起上訴仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，本件上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中華民國九十二年六月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官王憲義
法官謝靜雯法官張意聰右正本證明與原本無異。
依本件自訴意旨所陳，係認被告等人有共同行使偽造私文書罪嫌，如前所述，是自訴人如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官王婉蓉中華民國九十二年六月三十日