裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年聲再字第247號刑事裁定
裁判日期：民國90年11月22日
裁判案由：背信聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定九十年度聲再字第二四七號
再審聲請人即受判決人甲○○右列聲請人因背信案件，對於本院九十年度上易字第一一○二號中華民國九十年八月三十日刑事確定判決（臺灣臺中地方法院九十年度易字第六十七號、臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵續字第一六七號、八十九年度偵字第一九一三八號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：鈞院九十年度上易字第一一○二號判決，其事實理由欄內，事實認定諸多違誤，有以下之重要證據漏未審酌，為此依刑事訴訟法第四百二十一條規定，聲請再審：（一）臺中果菜運銷股份有限公司（下稱果菜公司）採總經理制，公司業務係由總經理全權負責，董事長無權過問，原審判決遽認聲請人甲○○逕行應允 嚴天成 以一年租金新台幣十二萬元之租金承租大坑集貨場，惟就證人即果菜公司總經理 賴錫銘 於臺灣臺中地方法院審理時所為協調會內容未簽報董事會等證詞漏未審酌。（二）原判決理由欄內以聲請人於民國八十八年十二月二十五日出席東山社區聯合社（下稱東山合作社）東山長壽會第三十七次聯誼會時之陳述紀錄為據，認聲請人將大坑集貨場交付嚴天成，惟大坑集貨場係於八十六年三月二十五日由果菜公司副總經理召集協調會決議後交付嚴天成，而聲請人在東山長壽會中所言，協調公司內部係在八十八年九月間，原審漏未審酌其時點及細究其內容，亦屬重要證據漏未審酌之失當。（三）又原審認定聲請人就大坑集貨場，排除其他不特定人之利用，致生損害於臺中市政府及果菜公司為不特定公眾服務之利益，惟東山合作社為一公益法人，其宗旨為便利運銷，與大坑集貨場營運管理要點相符，並無排他使用情形，且臺中市議會於第十四屆第五次大會附帶決議及發函就大坑集貨場洽商交由市農會或東山合作社輔導接管等重要證據漏未審酌，亦有足以影響原審判決之違誤等語。
二、按刑事訴訟法第四百二十一條所謂足以生影響判決之重要證據漏未審酌，係指該證據足以影響於原判決事實之認定，並以該證據已予提出，而被捨棄不予採用，並未敘明其捨棄之理由者為限，如未經於偵查或審判中提出，或判決確定後，始發見之證據，判決當時既無從審酌，自不包括在內。經查：
（一）本件聲請人以本院九十年八月三十日九十年度上易字第一一○二號判決，遺漏重要證據未審酌而聲請再審，惟經本院調借上開刑事案件全部卷宗核閱後，認聲請人所指原確定判決漏未審酌之證據，應係指聲請人未出席或派員出席八十六年協調會等情，然徵諸原確定判決理由略謂：「（一）甲○○於偵查中供稱：「（問：集貨場是誰出租給嚴天成？）我當面跟他說的，我同意出租；（問：你當時擔任何職？）當時我是董事長；：：（問：你有同意嚴天成在大坑集貨場搭設鐵架裝潢使用？）有同意，為了避免他虧損；（問：賴錫銘知道這件事嗎？）他不知道，因為沒有書面契約」（見八十九年度他字第六十七頁），及「（問：你同意嚴天成時有何人知道？）我記得當時在副總經理室答應嚴天成，以每年十二萬元租金來承租大坑集貨場，我有對嚴天成說場地設備不足，他要自己加蓋，當時沒有人在場；（問：你做這決定有沒有經過董事會同意？）我事後有向農會其中二位董事報告，其餘不記得了」等語（見同上他字卷第八十五頁），核與嚴天成所供有承租大坑集貨場之情節相符。另參以東山合作社內部文件之該社東山長壽會八十八年十二月二十五日召開之第三十七次聯誼會議紀錄，分別載有：「感謝大坑果菜集貨場承租人嚴天成先生今天列席本會指導」、「嚴天成提案說明：：：將其（即大坑集貨場）交由本人承租，每年租金壹拾貳萬元正」、「甲○○說明：：：：在無多餘人力下，將該集貨場交由嚴天成承租」等文字（見前開他字卷第二十五、二十六頁）。足證甲○○確有私自將大坑集貨場應允由嚴天成以每年十二萬元承租之事實，其事後改稱不知其事云云，無非卸責之詞，不足採信。（三）：：再稽諸甲○○於八十八年十二月十日以東山合作社理事主席名義致函臺中果菜運銷股份有限公司，其於說明三、亦陳明：「該集貨場貴公司受臺中市政府委託經營，並將其交由嚴天成代管：：」、其於四項之下亦陳明：經嚴天成先生邀請於八十八年六、七月間會同貴公司前任賴董事長（按即本件被告甲○○）、大坑集貨場諮詢委員陳主任委員 世聰 ，共同會勘該集貨場獲一致共識：『以本社與該集貨場代管人嚴天成合作共同經營』並前往貴公司協商獲賴前董事長同意（見他字第一八五號第八頁第九頁）。且由被告嚴天成所提出之八十八年七月二日之收入傳票影本
所載：「會計科目：暫收款項、摘要：大坑分場管理費」（見八十九年度他字第一八五號卷第四十頁）；又卷附臺中果菜公司於八十七年七月一日所出具之收據亦記載：「新臺幣：壹拾貳萬元正，右款係：大坑分貨場管理費」（見同卷第五十四頁）；另參以嚴天成與東山合作社所簽訂之共同合作經營合約書第三條載明：「乙方（即東山合作社）每一年付給甲方（即嚴天成）新臺幣壹拾貳萬元，（本款項包括負擔甲方繳交該場管理費之半數，及水電、公設使用費）」等情，足見嚴天成依協調會結論，應僅為臺中果菜公司委託之管理人，故嚴天成及與之合作經營大坑集貨場之東山合作社於出示予臺中果菜公司之書面文件均記載代管之意旨。另據主持前開協調會之臺中果菜公司副總經理 黃豐三 及參與其會之業務課長 張信池 、場務副課長 廖上木 、主計員 林金玉 等人於原審分別證稱上開協調會，協調由嚴天成以每年為期，每年一次交付十二萬元，承包管理，但收的還是管理費，並非租金等語。堪認嚴天成與臺中果菜公司就承租一節，並未達成意思一致。由此益足證嚴天成係先與甲○○私自達成承租集貨場之共識，再假協調會之機會，以代收代繳管理費之名，行實質承租獨占使用之目的。又甲○○雖於原審另辯稱本件大坑集貨場於徵收設立伊始，於土地徵收協議會即曾決議將來大坑集貨場成立後，應交由東山合作社管理，並請求傳訊證人即土地原耕作人 邱應財 、 何阿秋 ，東山里長 陳世聰 ，東山合作社經理等人為證，但邱應財、何阿秋、陳世聰等人於於原審到庭亦均證稱其等於八十三年土地徵收協議會時，只是建議希望將來大坑集貨場成立後，能作為地方上集會或婚喪、喜慶借用場所，而交由東山合作社管理，但其等建議後，土地經依法徵收，其等均未再參與其事。此等建議或決議，自無拘束臺中市政府合法成立之大坑集貨場之經營，即或被告等為實現上開建言，亦應依正常程序由臺中果菜公司報請大坑果菜集貨場所有人臺中市政府得其同意後，再由臺中市政府委派代表或另委由臺中果菜公司與東山合作社共訂合作契約方屬正辦。被告等自不能未得委託經營、管理人臺中市政府之同意下，違背委託管理本旨，遽而將大坑集貨場場地任意交租由嚴天成與東山合作社瓜分使用。」等情，是原確定判決就聲請人私自將大坑集貨場出租予嚴天成一事，已於理由欄內一之（二）、（三）點內均已詳述其所憑之證據及其認定之理由，此有本院九十年度上易字第一一○二號刑事判決可稽。至於聲請人有無派員或親自出席八十六年協調會，經核與本案之待證事實無關，對全案情節尤無影響，縱未予調查，亦與重要證據漏未審酌之情形不符。綜上所述，聲請人仍就原存在之證據為事實及法律上之爭辯，核與上開規定所謂足以生影響判決之重要證據漏未審酌之情形，尚有未合。
（二）又原審以大坑果菜集貨場委託管理契約及大坑集貨場營運管理要點，大坑集貨場是臺中市政府依特定目的及公眾利益而設，果菜公司依委託管理契約，非經委託人臺中市政府之同意，不得將該集貨場使用目的及權益為任意變更增減。而聲請人曾任臺中市政府建設局局長，職掌包括市場管理，前開委託管理契約又係其任職果菜公司期間所簽訂，自不能諉為不知為由，認定聲請人於八十六年間就大坑集貨場，未經臺中市政府同意即出租並交由嚴天成管理使用，而排除其他不特定人之利用等情，亦已於原確定判決理由欄一之（一）點內詳述所憑之證據及其認定之理由；又東山合作社其章程宗旨與營運管理要點是否相符及臺中市議會後於八十八年所為決議洽商東山合作社輔導接管，核與聲請人於八十六年間是否未經臺中市政府同意而將大坑集貨場出租嚴天成及嗣後就所兼任理事長之東山合作社與嚴天成簽立共同合作經營合約，僅由東山合作社及嚴天成朋分排他性使用大坑集貨場無涉，對全案情節並無影響，縱就東山合作社之章程及臺中市議會函未予調查，亦與足以生影響判決之重要證據漏未審酌之情形不符。原審就聲請人背信部分之犯罪事實，已詳加調查，並就得心證之理由論敍綦詳，是該證據或係於判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，或業已經法院本其自由心證予以取捨及判斷，此部分聲請意旨僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審。
三、又按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑、或輕於原判決所認罪名之判決者，得聲請再審。而所謂發現確實之新證據係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，而於判決後始行發現，且毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定判決而言。如證據既非判決後所發現，又非不須經調查之確實新證據，顯然不足以使原確定判決發生動搖，即難據以再審（最高法院七十八年台上字第二六七號、七十八年台抗字第三○四號、第四○九號判決參照）。本件聲請人以大坑地區里長及農民等一百二十二戶證明書為證。惟聲請狀所附證明書上記載之日期為九十年九月，顯係事後所召集製作，該項證據自不足以執為聲請人未為背信罪犯行之有利證據甚明；另查，該證明書亦係受判決人嚴天成片面所提供，其內容之真偽，尚有待調查認定，由形式上觀之，自亦顯不足作為受判決人未為背信罪犯行之有利事證，故就上述證明書，由其證據之形式上觀察，並不足以發生動搖原確定判決，並使受判決人受更有利判決之結果。綜上所述，本件原確定判決就何以認定聲請人將大坑集貨場私自出租予嚴天成為排他性使用之理由，業已說明綦詳，就 黃建中 等人復無於他訴訟中已為證言之陳述之情形，且縱經傳喚到庭，亦無從動搖原確定判決據以認定聲請人有罪之認定，顯不足生影響於判決，依前揭說明，再審之聲請為無理由。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項裁定如主文。中華民國九十年十一月二十二日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官江德千右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官吳麗琴中華民國九十年十一月二十二日
Ｒ