裁判字號：最高法院93年台上字第6965號刑事判決
裁判日期：民國93年12月30日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十三年度台上字第六九六五號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年一月十六日第二審判決（九十年度上訴字第二一八六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一五三六０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定綽號「 阿忠 」、「 阿寶 」、「 阿和 」等姓名年籍不詳之成年男子，均係以經營色情應召站從事性交易為業，上訴人甲○○與綽號「阿忠」者間；何○群與綽號「阿寶」者間；張○宏與綽號「阿和」者間，各別基於共同之犯意聯絡，上訴人自民國九十年六月初起，何○群自同年八月四日起，張○宏自同年八月二十日起，分別擔任該色情應召站之散發色情小廣告，或接送從事性交易女子至性交易地點並收取性交易代價等工作。其經營模式為：該色情應召站先行製作內容為「援交一夜情、外可、價錢新台幣（以下同）三千元、十九歲、○○○○｜○○○○○○號。」之足以促使人為性交易行為之小廣告物，再由綽號「阿寶」者於九十年八月五日，在台中市○○路與復興路口前，將上開小廣告連同上揭○○○○｜○○○○○○號行動電話ＳＩＭ卡交予何○群，由何○群以每六本（每本一百張）小廣告二百五十元之工資，將該小廣告黏貼在台中市路邊車輛玻璃上，而予以散布，再將前揭ＳＩＭ卡裝入其所有之行動電話內，供見及上開小廣告而欲進行性交易之男客聯絡之用，何○群與欲進行性交易之男客聯絡後，即至雙方約定地點查看，並確定男客身分及談妥性交易代價，再回電予綽號「阿寶」者，何○群每聯絡一位男客可再取得五十元之代價。綽號「阿寶」、「阿忠」、「阿和」等人，於接獲何○群電話後，即各別由綽號「阿忠」者聯絡上訴人，綽號「阿和」者聯絡張○宏，再分別由上訴人、張○宏接送從事色情交易之女子至何○群與男客約定之賓館或旅館從事性交易，性交易結束後，上訴人、張○宏二人再向男客收取二千八百元至三千元不等之性交易代價，分別交付與綽號「阿忠」、「阿和」者，綽號「阿忠」、「阿寶」、「阿和」等人，再將每次性交易代價中之一千五百元至二千元交予該從事性交易之女子，餘款則歸該色情應召站取得，藉此方式牟取不法利益而恃以為生。嗣於九十年八月二十一日晚上十一時四十分許，何○群與欲同時和二位從事性交易女子進行性交易之男客江○平聯絡後，約定於台中市○區○○路○○○號「愛麗都汽車旅館」第二０五號房進行性交易，上訴人駕駛車牌號碼00∣○○○○號自用小客車搭載阮○雅，張○宏駕駛車牌號碼00∣○○○○號自用小客車搭載彭○燕，前往「愛麗都汽車旅館」第○○○號房進行性交易，嗣阮○雅、彭○燕二人在上揭地點與江○平從事性交易時，為警查獲，並在台中市○○路○○○號上揭二部自用小客車停放處，逮捕上訴人與何○群、張○宏三人，並扣得如原判決事實欄所載之物品等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判依牽連犯論處上訴人共同以意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。且共同正犯在犯意聯絡範圍內，始對其他共同正犯實施之行為共負其責。原判決於事實欄記載：上訴人與綽號「阿忠」者間；何○群與綽號「阿寶」者間；張○宏與綽號「阿和」者間，各別基於共同之犯意聯絡（原判決第一頁第十九行至第二頁第三行）；於理由欄說明：上訴人與何○群、張○宏係分別與綽號「阿忠」、「阿寶」、「阿和」者間有犯意聯絡，而彼等三人間並無犯意聯絡（原判決第五頁第十八行至第六頁第一行），上訴人與綽號「阿忠」者間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（原判決第六頁第十一至十二行）等情，是否認定記載上訴人僅與綽號「阿忠」者間，具有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係。另依原判決事實欄之記載，上訴人所為僅依綽號「阿忠」者之指示，載送從事色情交易之女子至賓館或旅社，以從事性交易，並於事畢時向男客收款，及其後載送阮○雅前往「愛麗都汽車旅館」進行性交易，並未參與綽號「阿寶」者及何○群印製散布色情廣告部分之犯行。則原審未查明認定記載綽號「阿忠」、「阿寶」、「阿和」三人間，是否具有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係？ 苟彼 等三人間具有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係，究係就何部分具有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係？另上訴人究與綽號「阿忠」者間就何部分，具有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係？上情與認定論斷上訴人是否應負兒童及少年性交易防制條例第二十九條以廣告物散布足以促使人為性交易罪責攸關，自應詳予調查釐清明確記載。原審就上情未詳予調查釐清明確記載，逕認上訴人所為另犯兒童及少年性交易防制條例第二十九條以廣告物散布足以促使人為性交易罪，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。㈡、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。是事實審法院，必須踐行法定調查程序，須已顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決之基礎。從而採為判決基礎之證據，是否已踐行上開調查程序，自以審判筆錄之記載為其準據。又證物應示被告令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨；卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，九十二年二月六日修正前刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項定有明文。而此項規定依同法第三百六十四條規定復為第二審審判程序所準用，如有違背，即係應於審判期日調查之證據而未予調查，若採為裁判之基礎，其判決當然為違背法令。原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑共同被告何○群、張○宏、證人江○平、阮○雅、彭○燕等人於警訊、偵查及第一審相關之供述，及如原判決理由欄一、㈠所載色情小廣告六本（一百八十張）等諸多證物，為其主要論據。則就上開證據自應依法踐行前揭訴訟程序，然依原審九十一年一月二日審判筆錄之記載（原審卷第二十六至三十二頁），原審於審判期日調查證據時，除訊問上訴人對江○平、阮○雅、彭○燕之證述有何意見外，其對援引為判決基礎之其餘諸多證據，並未向上訴人提示令其辨認，或向上訴人宣讀或告以要旨，即遽採該等證據為上訴人斷罪資料之一，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十二月三十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官洪文章法官花滿堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年一月五日
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