裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴緝字第121號刑事判決
裁判日期：民國106年03月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決105年度訴緝字第121號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告林逸家指定辯護人本院公設辯護人吳天明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2685號），本院判決如下：
主文林逸家共同販賣第二級毒品，共貳罪，各處有期徒刑壹年拾月，扣案之NOKIA廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹具沒收。有期徒刑部分，應執行有期徒刑貳年陸月。
事實
一、林逸家與 余晏甄 （涉有違反毒品危害防制條例之部分，業經本院以102年度訴字第1761號判決分別判處有期徒刑4年2月、4年，上訴後，經最高法院以103年度台上字第4444號判決駁回上訴而確定），均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，未經許可不得擅自持有、販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，而為下列行為：
㈠ 蘇永隆 因有毒品甲基安非他命之需求，而於民國100年12月8
日晚上7時42分許前某時許，向余晏甄表示欲購買毒品甲基安非他命，余晏甄並指示林逸家於同日晚上7時42分許，以余晏甄所持用之0000000000號行動電話，撥打蘇永隆所使用之門號0000000000號行動電話，告知蘇永隆已在聯絡中；林逸家、余晏甄其中一人，復於同日晚上9時25分許，以0000000000號行動電話傳送簡訊之方式，告知蘇永隆尚未準備妥當；嗣於翌（9）日凌晨2時12分許，余晏甄備妥毒品甲基安非他命後，即指示林逸家以發送簡訊之方式，通知蘇永隆可前來林逸家與 余晏甄斯 時位在新北市○○區○○路0段00○00號9樓住處購買甲基安非他命，惟蘇永隆迨於同年月10日至12日間某日時，始前往上址交易，蘇永隆抵達後，即將價金新臺幣（下同）1,000元交予林逸家，林逸家再進入余晏甄之房間內，由余晏甄交付重量約0.25公克之第二級毒品甲基安非他命予林逸家後，林逸家再轉交予蘇永隆，而完成此次毒品交易。
㈡ 廖日豐 因有毒品甲基安非他命之需求，於100年12月10日晚
上6時33分前某時許，向余晏甄表示欲購買毒品甲基安非他命，余晏甄經聯繫後，於同日晚上6時33分許，指示林逸家以余晏甄所持用之0000000000號行動電話，撥打廖日豐所使用之門號0000000000號行動電話，通知廖日豐前來上開處所購買甲基安非他命；林逸家復於同日晚上7時18分、7時57分許，以相同方式，與廖日豐聯絡、確認；嗣於同（10）日晚上7時57分通話後不久，廖日豐即抵達上址，由余晏甄本人以3,500元價格，販賣重量約1公克之第二級毒品甲基安非他命予廖日豐，價金則由廖日豐先前預付予余晏甄之款項中扣抵，而完成此次毒品交易。
㈢嗣於101年1月18日18時許，為警持搜索票至渠等上開住處執
行搜索，並扣得余晏甄所有NOKIA廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張），始悉上情。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：本案被告林逸家與辯護人於審判期日經本院提示本判決所引具傳聞性質之各項供述證據，並告以要旨後，迄未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，揆諸刑事訴訟法159條之5規定，應有證據能力；至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、實體部分：認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院102年度訴字第1761號卷㈠第335頁、第429頁至第445頁、本院105年度他字第293號卷第40頁、本院105年度訴緝字第121號卷第20頁至第22頁、第31頁至第37頁），核與證人蘇永隆於偵查及本院審理時（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第3421號卷第168頁至第170頁、本院102年度訴字第1761號卷㈠第418頁至第426頁）、證人廖日豐於本院審理時（見本院102年度訴字第1761號卷㈠第554頁至第562頁）證述之購毒情節大致相符，且共同被告余晏甄對於蘇永隆、廖日豐有於事實欄所載之時間，以其所有上開行動電話聯絡被告，並購得毒品甲基安非他命一節，亦不爭執（見本院102年度訴字第1761號卷㈠第113頁、第312頁至第313頁、第511頁、同案卷㈡第17頁），復有扣案門號0000000000號行動電話1支、臺灣臺北地方法院100年度聲監續字第917號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文各1份（見本院102年度訴字第17
61號卷㈠第225頁至第227頁、第243頁、第246頁、第249頁）、通訊監察錄音光碟1片（同上卷第200頁）、臺北市政府警察局101年2月21日北市鑑字第33號鑑驗通知書（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第3421號卷第216頁）、自願受搜索同意書、臺灣臺北地方法院101年度聲搜字第201號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第3421號卷第80頁至第86頁）各1份，及本院102年12月20日、103年1月3日勘驗筆錄（見本院102年度訴字第1761號卷㈠第311頁至第312頁、第332頁至第334頁）各1份附卷可稽，足認被告上開任意性自白應與事實相符，堪以採信。
被告主觀上有營利意圖之認定：
按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是各次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，而無端親送至交易處所之理。以本件而論，被告、共同被告余晏甄與廖日豐、蘇永隆等人，並非至親，僅是朋友關係，且均係因購買毒品而認識，業經其等供承在卷（見本院102年度訴字第1761號卷㈠第418頁至第41
9頁、第502頁、第554頁），衡以被告、共同被告余晏甄與證人廖日豐、蘇永隆間，除購買毒品之牽連因素外，並無其餘深刻私交，茍無利得，被告與共同被告余晏甄絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品甲基安非他命之理，是被告與同案被告余晏甄就本件犯行，其等主觀上應有營利之意圖，堪可認定。
綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：論罪：
甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。核被告所為，均係違反毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）。被告與共同被告余晏甄就上開販賣第二級毒品犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
科刑：
㈠按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑；又毒品危害防制條例第17條第2項規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可；但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂，其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白，此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同；又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法，刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文；而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之，從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問、檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權；故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的，最高法院100年台上字第3692號判決意旨參照。經查，被告於警詢中，警方除空泛詢問被告林逸家有無參與販賣毒品外，並未提示相關監聽譯文，針對本案涉嫌販賣毒品行為詢問，而檢察官於偵查中亦未就此部分為訊問，惟被告坦承有幫同案被告余晏甄接聽買賣毒品電話，並送交毒品及收取買賣毒品價金之犯行，此有警詢及偵查筆錄在卷可參（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第3421號卷第27頁至第28頁、第183頁至第184頁），而本件被告於本院準備程序及審理時，對於上開犯罪事實，均坦承不諱，業如前述，是被告就其上開犯行，因無從於偵查中具體自白，則揆諸前揭說明，被告既於本院審理中自白此部分犯行不諱，即仍應有上揭減刑規定之適用，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈡同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同
，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告與共同被告余晏甄上開共同販賣第二級毒品犯行，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖屬不該，然渠等販賣毒品之對象僅有2人，且各次交易販賣毒品之獲利非鉅，且均係小額交易，又被告與共同被告余晏甄前揭共同販賣第二級毒品之犯行，其目的僅係貪圖免費毒品或可居住於共同被告余晏甄之住處，而依憑共同被告余晏甄指示為之，其於犯罪因果流程僅屬手足之角色，販賣甲基安非他命之數量不高，其惡性情節較諸求取鉅額獲利或查獲之毒品較多之販賣毒品者有所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告之犯罪情節非重，縱科以販賣第二級毒品之最低刑度猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰均依刑法第59條規定，減輕其刑，並依法遞減之。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品足以
戕害人之身體健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，販賣第二級毒品，法紀觀念薄弱，助長施用毒品惡習，足以導致購買施用者精神障礙與性格異常，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非惟戕害國人身心健康，亦危害社會治安，兼衡其前有相類罪質販賣毒品犯罪紀錄之素行、國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況、犯罪後坦承犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、情節、販賣毒品之次數、數量，及金額等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
肆、沒收：按，本件被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12
月30日修正公布，並自105年7月1日起施行；修正後刑法第2條第2項修正為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是有關沒收之法律適用，並無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
犯罪所用之物之部分：
扣案余晏甄所有NOKIA廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告用以聯繫本件販賣第二級毒品事宜，此業經被告坦誠無誤（見本院102年度訴字第1761號卷㈠第358頁至第336頁、第430頁至第444頁），亦有前揭通訊監察譯文1份在卷可考（見同上卷第243頁、第246頁、第249頁），復無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，分別於各該販賣第二級毒品罪項下，宣告沒收之；又該物既已扣案，即得直接原物沒收，不生追徵其價額之問題。
按違反毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；又有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，向採之共犯連帶說（70年台上字第1186號、64年台上字第2613號判例、民國66年1月24日66年度第一次刑庭庭推總會議決定），業經104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解，至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院
104年度台上字第3146號判決意旨參照）。經查，本件被告自承其與共同被告余晏甄共同為前揭販賣第二級毒品之犯行，其目的僅係貪圖免費毒品或可居住於共同被告余晏甄之住處，並未實際受有利益，業如前述，且本案亦無證據證明被告因本次犯行而受有利益，則共同正犯之犯罪所得，既已改採就各人分受所得之數為沒收，本案自無庸就此部分，再行宣告沒收。至其餘警方扣得之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重1.56公克，業經本院以101年度易字第1855號判決宣告沒收銷燬之）、分裝勺3支、吸食器1組、電子磅秤2臺、分裝袋2包、帳冊1本，及被告所有門號0000000000號行動電話1支等物，並無證據證明與本件販賣第二級毒品犯行有關，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳欣湉到庭執行職務。
中華民國106年3月2日
刑事第十三庭審判長法官張紹省
法官林維斌法官鄭淳予上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭琮瀚中華民國106年3月2日