臺灣高等法院 臺中分院 93 年度上訴字第 1149 號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺中分院 93 年上訴字第 1149 號刑事判決

裁判日期：民國 93 年 09 月 09 日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十三年度上訴字第一一四九號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院九十三年度訴字第一四九號中華民國九十三年六月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十三年度偵字第五九號、九十三年度毒偵字第二五二號），提起上訴，及移併案審理（臺灣南投地方法院檢察署九十三年度毒偵字第六七二號），本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨以：乙○○前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十二年十一月十九日，以九十二年度毒偵字第二三四０號為不起訴處分確定。詎乙○○仍不知悛悔，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十二年十二月二十五日十一時三十分許，為警採尿檢驗時回溯九十六小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因，為警於同日九時二十五分許，在前址查獲，並當場扣得摻有海洛因之空袋一只、玻璃球吸食器一個、注射針筒五支及吸管杓子四支等物
二、按毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，依該條例第三十六條規定本條例自公布後六個月施行，是修正後毒品危害防制條例應自九十三年一月九日起施行。依修正後毒品危害防制條例第三十五條第一項第二款規定毒品危害防制條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理之。該條第二項復規定：「前項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。而犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，五年內再犯者，如何處理，新舊條例規定有別。依舊條例第二十條第三項規定，應再裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴。而新條例已刪除五年內再犯者須再送觀察、勒戒之規定，並依修正後之第二十三條第二項規定，一概由檢察官依法
追訴。於此情形，自以舊條例之規定，有利於行為人（至於經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向者，依舊條例規定，除依法追訴外，雖應令入戒治處所施以強制戒治，似對行為人不利。然比較有利、不利，應就該法律全部規定作整體之觀察，依舊條例第二十四條規定，於強制戒治之執行，檢察官認為無執行刑之必要者，得聲請法院裁定免其刑之執行；倘依新條例法，則無從免其刑之執行，自仍以舊條例有利於行為人）。
三、經查：依公訴意旨，被告乙○○施用第一級毒品海洛因之時間為九十二年十二月二十五日十一時三十分許回溯九十六小時內之某時，而本案係於九十二年十二月二十六日繫屬臺灣南投地方法院檢察署，此有南投縣警察局中興分局刑事案件報告書上所蓋之該署收狀章可憑。本案既屬上開條例於九十三年一月九日施行前繫屬之案件，揆諸修正後毒品危害防制條例第三十五條第一項、第二項之規定及前揭說明，自應以舊條例之規定有利於被告。詎檢察官未審酌及此，未依舊條例規定先聲請將被告送觀察、勒戒，而逕依新條例之規定對被告提起公訴，顯然對被告不利，其起訴之程序即屬違背規定。原審亦疏未注意及此，遽對被告論罪科刑，自有未合；檢察官上訴意旨請求將被告另次於九十三年五月二十五日施用海洛因之行為併案審理為實體判決，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判，並依刑事訴訟法第三百零三條第一款之規定，為被告不受理判決之諭知。
四、本案既為不受理判決之諭知，臺灣南投地方法院檢察署九十三年度毒偵字第六七二號案件移送併辦部分，即與前揭部分無連續犯之裁判上一罪關係，本院自屬無從併予審理，應退回原檢察署檢察官另行依法處理。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零三條第一款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 九 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 劉登 俊法 官 江 德 千右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 麗 琴中 華 民 國 九十三 年 九 月 九 日
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