裁判字號：臺灣士林地方法院102年訴字第193號民事判決
裁判日期：民國102年05月30日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記等
臺灣士林地方法院民事判決102年度訴字第193號原告琦剛精密工業股份有限公司法定代理人 莊金吉 訴訟代理人 李偉誌 律師
徐嘉明 律師被告 康和 租賃股份有限公司法定代理人 陳雅萍 律師上列當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國102年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將原告所有坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○○地號土地（權利範圍：全部）及其上同小段一四三一建號建物（門牌號碼：臺北市○○區○○路○段○○○巷○○號，權利範圍：全部），經臺北市松山地政事務所以收件字號七九年南港字第○四三五九○號收件，於民國七十九年五月十一日登記，擔保債權總金額新臺幣叁佰萬元之最高限額抵押權予以塗銷。
訴訟費用新臺幣叁萬零柒佰元由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；前開規定於公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用之；公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。不能依前項之規定定清算人時，法院得因利害關係人之聲請，選派清算人，公司法第24條、第26條之1、第322條分別定有明文。又公司之清算人，在執行職務範圍內，亦為公司之負責人，同法第8條第
2項復有明文。經查，被告業經主管機關於民國99年1月6日以經授商字第00000000000號函廢止登記在案，有原告所提之變更登記表影本在卷可憑（本院卷第13頁），依首揭規定，被告應行清算程序。次查，被告嗣由臺灣臺北地方法院於101年10月29日以101年度司字第314號選派陳雅萍律師為清算人，有上開裁定影本附卷可稽（本院卷第54頁），則本件自應以陳雅萍律師為被告之法定代理人，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者。擴張或減縮應受判決事項之聲明者。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查本件原告起訴後，於102年
4月9日本院言詞辯論期日當庭將訴之聲明變更為如主文第
1項所示（本院卷第56頁），核其變更係基於同一之基礎事實，以及減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開法條規定，自應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：原告所有坐落臺北市○○區○○段0○段000000地號土地（權利範圍：全部），及其上同小段1431建號建物（門牌號碼：臺北市○○區○○路0段000巷00號，權利範圍：全部）（以下合稱：系爭房地），為被告設定擔保債權總金額新臺幣（下同）300萬元之最高限額抵押權，存續期間自79年5月9日起至89年5月8日止，經臺北市松山地政事務所以收件字號79年南港字第043590號收件，並於79年5月11日登記在案（下稱：系爭抵押權）。因系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權之登記對於原告之系爭房地所有權已有妨害，爰依民法第767條規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記等語。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：因被告唯一之董事即訴外人 陳英傑 已死亡，清算人甫就任，對於系爭抵押權之債權債務關係並不清楚，尚待進一步調查釐清，惟依一般常情，系爭抵押權之設定有其緣由等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告所有之系爭房地為被告設定擔保債權總金額300萬元之
系爭抵押權，存續期間自79年5月9日起至89年5月8日止，經臺北市松山地政事務所以收件字號79年南港字第043590號收件，並於79年5月11日登記在案，有系爭房地登記第二類謄本附卷可參（本院卷第19至24頁）。
㈡臺北市松山地政事務所保存之系爭抵押權設定登記之申請書
及其附件資料，因逾保存年限15年，業已銷毀，有臺北市松山地政事務所102年3月19日北市松地資字第00000000000號函可佐（本院卷第46頁）。
㈢被告經主管機關於99年1月6日以經授商字第00000000000
號函廢止登記在案，嗣經臺灣臺北地方法院於101年10月29日以101年度司字第314號裁定選派陳雅萍律師為清算人，有變更登記表及上開裁定等影本附卷可稽（本院卷第13、54頁）。
㈣被告於79年員工投保勞保資料，已逾檔案保存期限，無法提
供，有勞工保險局102年4月18日保承資第00000000000號函可佐（本院卷第64頁）。
四、兩造之爭點（本院卷第79頁背面）：系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
五、得心證之理由：㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張法律關係存在時，
應由被告就該法律關係存在之事實負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例要旨參照）。故當事人間就為抵押權擔保效力所及之債權是否存在有所爭執時，應由主張債權存在有利事實之人負舉證之責。次按最高限額抵押，於抵押權成立時，可不必先有債權存在，此與一般抵押權，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始能成立情形不同。查系爭抵押權為最高限額抵押權，原告否認與抵押權人即被告有債權存在，既與最高限額抵押權，不必先有債權存在，即可為抵押權設定登記性質不悖，揆諸前開判例及說明，自應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在之事實，負舉證責任。經查，被告之清算人已自承因被告唯一之董事陳英傑死亡，伊對於系爭抵押權之債權債務關係並不清楚乙節，且迄未舉證證明系爭抵押權所擔保之債權確實存在及其數額等情，則被告雖辯稱依一般常情，系爭抵押權之設定有其緣由，尚待進一步調查釐清云云，即難遽信為真。因此，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，應堪以採信。
㈡按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時
消滅，民法第307條定有明文。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段亦有明文。查系爭抵押權為最高限額抵押權，定有存續期間，其存續期間已於89年5月8日屆滿，而存續期間內所可發生之債權，既確定不存在，已如前述，則依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應隨同消滅，被告迄未塗銷系爭抵押權之設定登記，足認已妨害原告對於系爭房地之所有權。從而，原告基於系爭房地之所有人地位，依據民法第767條規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，自屬有據。
六、綜上所述，原告主張系爭抵押權所擔保之債權關係不存在，依民法第767條規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。並依職權確定本件之訴訟費用為3萬0700元（即原告繳納之第一審裁判費）由被告負擔。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國102年5月30日
民事第二庭法官林政佑以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國102年5月30日
書記官莊達宏