裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第2988號民事判決
裁判日期：民國102年12月10日
裁判案由：回復原狀等
臺灣臺北地方法院民事判決102年度訴字第2988號原告 郭忠諺 住臺北市○○路4法定代理人 郭進城
陳相樺 訴訟代理人 黃元龍 律師被告 王俊麟 訴訟代理人 李逸文 律師複代理人 陳雅亭 律師上列當事人間回復原狀等事件，本院於民國102年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上，門牌號碼為臺北市○○區○○路○○○○○巷○○○號屋頂平台如附件臺北市中山地政事務所土地複丈成果圖所示之頂樓增建部分（面積八十三點七六平方公尺）予以拆除並回復原狀，將上開屋頂平台占用部分返還原告及其他共有人。
被告應自民國一百零二年七月二日起至上開頂樓增建部分拆除之日止，按月給付原告新臺幣捌仟叁佰伍拾元。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰壹拾貳萬肆仟元或同額之華泰商業銀行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣叁佰叁拾柒萬元供擔保後，得免假執行。
本判決第二項於每月履行期屆至後，原告以新臺幣貳仟捌佰元或同額之華泰商業銀行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但被告以按月以新臺幣捌仟叁佰伍拾元供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，因請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，原告得將原訴變更或追加他訴。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款、第2項分別定有明文。查，原告起訴時，原訴之聲明為：㈠被告應將座落臺北市○○區○○路○○○巷○○號頂樓之增建物全部拆除，將頂樓平台返還原告及其他共有人。㈡被告應自起訴狀繕本送達之翌日起，按月給付原告新臺幣（下同）7,000元。㈢願供現金或有價證券為擔保，請准宣告假執行。嗣於民國102年11月7日基於同一基礎事實，具狀變更訴之聲明為：㈠被告應將座落臺北市○○區○○路○○○巷○○號屋頂平台如附件臺北市中山地政事務所土地複丈成果圖所載面積83.76平方公尺之增建物全部拆除，將頂樓平台返還原告及全體共有人。㈡被告應自起訴狀繕本送達之翌日起，按月給付原告8,350元。㈢願供現金或相當之華泰商業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。核原告所為訴之擴張，係基於同一基礎事實，且被告並無異議，而為本案之言詞辯論者，亦不礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告為門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○○號（下稱系爭
大樓）2樓之房地所有人，被告則為系爭大樓4樓之所有人，被告係於101年始購買該4樓房屋，於購買後將系爭大樓樓頂佔為已有，並增建為套房（下稱系爭增建物）出租得利。嗣經原告與其他住戶認為系爭增建物不僅有損害大樓安全，且系爭增建物出租後，會增加系爭大樓出入人員之複雜性，影響住戶品質，經住戶聯合促其拆除，亦有住戶發存證信函予被告，被告均置之不理。又住戶對系爭增建物雖未有表示，然僅屬單純之沉默，非默示分管之承認，是被告不得以原告等住戶未曾對以往之頂樓占用人有所干涉，即謂已有默示之分管契約。因此被告未有合法占有系爭大樓樓頂之權利，屬無權占有，原告爰依民法第767條第1項及第821條之規定，請求被告拆除系爭增建物並將系爭大樓樓頂平台返還全體共有人。
㈡再者，被告占用系爭大樓樓頂平台之面積為83.76平方公尺
，該地之申報地價為每平方公尺47,920元，故被告占用系爭大樓樓頂平台之面積之價值應為4,013,779元（計算式：47,920元×83.76平方公尺＝4,013,779元），萬元以下捨去，即被告占用系爭大樓樓頂平台之面積價值為4,010,000元。
依最高法院61年台上字第1695號判例意旨，原告可另向被告請求相當租金之不當得利，並依土地法第97條、第105條之規定，該租金以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限。茲被告占用系爭大樓樓頂平台之面積價值為4,010,000元，以年息10%計算，每年被告所獲利益為401,000元（計算式：4,010,000元×10%＝401,00元），每月則為33,416元（計算式：401,000元÷12個月＝33,416元，元以下捨去），百元以下捨去後即為33,400元，而系爭大樓有4戶，被告占用系爭大樓樓頂平台應返還每戶之不當得利每月為8,350元（計算式：33,400元÷4＝8,350元），故原告得請求被告自起訴狀繕本送達之翌日起，按月給付原告8,350元。
㈢並聲明：
⒈被告應將座落臺北市○○區○○路○○○巷○○號屋頂平台如附
件臺北市中山地政事務所土地複丈成果圖所載面積83.76平方公尺之增建物全部拆除，將頂樓平台返還原告及全體共有人。
⒉被告應自起訴狀繕本送達之翌日起，按月給付原告8,350元。
⒊願供現金或相當之華泰商業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭大樓係於63年完工，後於70年間，系爭大樓之4樓屋主
於頂樓加蓋增建物後，該頂樓增建物即由居住於4樓之住戶使用至今已逾30年，雖系爭大樓之住戶間未訂立書面分管契約，然於此期間其對於由居住於4樓之住戶占有、使用、管理頂樓增建物一事，均未予以干涉，揆諸最高法院83年台上字第1377號、99年台上字第790號民事判決意旨，系爭大樓之住戶間對於頂樓增建物由4樓住戶使用，顯有默示同意之意思表示，而有默示分管契約存在。而被告係於101年10月購買系爭大樓4樓之房地，並辦理移轉登記，而於被告購買系爭大樓4樓房地前，其原所有人與系爭大樓之其他住戶間既已有頂樓增建物由4樓住戶使用之默示分管契約存在，則依最高法院48年台上字1065號判例意旨所示，該默示分管契約現係存在於被告與系爭大樓之其他住戶間。
㈡又原告稱被告於購買系爭大樓4樓房地後，將頂樓平台據為
己有並大肆增建，惟該頂樓之增建物係於70年間即增建完成，而非被告於購買系爭房屋後始為增建，且被告購入系爭大樓4樓房地後，因認為其依住戶間之默示分管契約有權使用頂樓之增建物，是其為達到居住舒適之目的，遂就頂樓增建物進行內部裝修事宜，然其並無原告所稱於頂樓平台再為增建之情形，此有臺北市政府都市發展局之會勘紀錄中業記載「既存違建」等文字可資證明系爭增建物確係於被告購買系爭大樓4樓房地前即已存在。再者，系爭大樓4樓房地之原屋主於標的物現況說明書中，就「增建部分是否曾被拆除或接獲過拆除通知或有公告拆除」、「增建部分是否曾經其他區分所有權人或住戶主張權利或發生爭議」之內容，均勾選否定之選項，準此，系爭增建物增建至今至少已超過20年，於此期間系爭大樓之其他區分所有權人或住戶，對於由居住於4樓之住戶占有、使用、管理頂樓增建物一事，均未予以干涉，則系爭大樓之住戶間對於系爭增建物由4樓住戶使用，實有默示同意之意思表示，而有默示分管契約存在，且該默示分管契約自系爭大樓4樓房地移轉登記予被告後，業已存在於被告與系爭大樓之其他住戶間。
㈢據上，被告與系爭大樓之其他住戶間，就系爭增建物由4樓
住戶使用一事，既有默示分管契約存在，則被告現為系爭大樓4樓之所有人，被告依該默示分管契約之約定，自有權得使用系爭增建物，是原告稱被告應拆除頂樓之增建物，顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告為門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○○號2樓之房地所
有人，被告則為門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○○號4樓之所有人，此有不動產買賣契約書、建物、土地登記第二類謄本等件可稽（見本案卷第47至56、59、64至65頁），復為兩造不爭執（見本案卷第8頁）。
㈡門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○○號之頂樓增建物由被
告占有使用中，此有勘驗測量筆錄、臺北市政府都市發展局102年4月17日北市都建字第00000000000號函、不動產買賣契約書、臺北市政府都市發展局102年8月13日北市都建字第00000000000號函等件可參（見本案卷第18至19、23、47至57頁），復為兩造不爭執（見本案卷第8頁）。
㈢上開頂樓增建物占有門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○○
號之頂樓平台面積為83.76平方公尺，此有臺北市中山地政事務所土地複丈成果圖可稽（見本案卷第33至34頁），復為兩造不爭執。
四、兩造之爭執及論述：㈠被告辯稱伊使用系爭大樓樓頂平台係基於住戶間之默示分管
契約，是否有理由？兩造間是否有默示分管契約之存在？⒈按專有部分得經其所有人之同意，依規約之約定供區分所有
建築物之所有人共同使用；共有部分除法律另有規定外，得經規約之約定供區分所有建築物之特定所有人使用。共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，民法第799條第3項及第820條第1項分別定有明文。又於公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制，此觀諸公寓大廈管理條例第55條第2項但書規定即明。準此，共有人之間，就共有物，非不得約定共有物之特定部分，由某共有人管理之，此項約定，即為共有物之分管契約。查系爭大樓係於63年5月3日建築完成並於64年1月4日為第一次登記，有系爭大樓建物登記第二類謄本可稽（見調解卷第6至7頁、本案卷第59、64頁），是系爭大樓係於公寓大廈管理條例施行前（民國84年施行）即取得使用執照，則系爭大樓原始區分所有權人倘就共有之共同部分，已依民法共有之相關規定為特別約定者，自有其效力，且得不受公寓大廈管理條例第7條各款不得為約定專用部分之限制，惟特別約定以外部分，仍有現行公寓大廈管理條例及民法相關規定之適用。
⒉復按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間
實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決意旨可參）。次按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。是以共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶或各承購戶間約定，公寓大廈之共用部分由特定共有人使用者，各共有人間對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人所占有土地之使用、管理，未予干涉，歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院98年度台上字第1570號判決意旨可參）。再按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例、91年度台上字第2187號意旨參照）。是主張有默示分管契約存在之當事人，應就共有物有默示分管契約存在之事實負舉證責任。⒊被告辯稱系爭大樓係於63年完工，後於70年間，系爭大樓之
4樓屋主於頂樓加蓋增建物後，該頂樓增建物即由居住於4樓之住戶使用至今已逾30年，雖系爭大樓之住戶間未訂立書面分管契約，然於此期間其對於由居住於4樓之住戶占有、使用、管理頂樓增建物一事，均未予以干涉，系爭大樓之住戶間對於頂樓增建物由4樓住戶使用，顯有默示同意之意思表示，而有默示分管契約存在。原告否認並主張系爭大樓住戶對系爭增建物雖未有表示，然僅屬單純之沉默，非默示分管之承認，是被告不得以原告等住戶未曾對以往之頂樓占用人有所干涉，即謂已有默示之分管契約。是依前開說明，被告應就默示分管契約存在之事實負舉證責任。
⒋被告雖提出臺北市政府都市發展局102年4月17日北市都建字
第00000000000號函、不動產買賣契約書、臺北市政府都市發展局102年8月13日北市都建字第00000000000號函等件（見本案卷第23、47至57頁）用以證明系爭增建物之存在歷有年所，惟查，臺北市政府都市發展局102年4月17日北市都建字第00000000000號函於違建認定範圍圖僅載明「既存違建逾2個使用單位以上」等字（見本案卷第23頁反面），並未有詳載系爭增建物存在年數，僅得認定系爭增建物於102年4月17日已存在。又查，不動產買賣契約書所附之標的物現況說明書（見本案卷第54頁反面），僅於「是否有增建部份」欄位勾選「是」、「頂樓增建」、「陽台外推」等選項，以及於「增建部份是否曾經其他區分所有權人或住戶主張權利或曾發生爭議」欄位勾選「否」選項，並未有其他說明事項，難以就此認定系爭大樓之共有人對頂樓平台有默示分管契約存在，亦無法認定系爭增建物存在年數，即難認其他共有人對於被告占有系爭大樓樓頂平台之使用、管理，未予干涉，歷有年所等情。次查，被告復未加以舉證證明系爭大樓住戶間就樓頂平台有默示分管契約之存在，是被告辯稱伊使用系爭大樓樓頂平台係基於住戶間之默示分管契約云云，洵不足採。原告主張系爭大樓住戶對頂樓平台並無默示分管契約存在乙詞，堪可採信。
㈡原告請求被告拆除系爭增建物並返還系爭大樓樓頂平台予全
體共有人，是否有理由？按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。又按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院81年度台上字第1818號判決可資參照）。系爭大樓樓頂平台未有默示分管契約之存在，被告無使用系爭大樓樓頂平台之合法權源，已如前述，基上，系爭增建物占有如附圖斜線所示之系爭大樓樓頂平台，由被告單獨占有使用，排除其他共有人使用收益，即屬侵害他共有人之權利，則原告依民法第767條規定請求被告拆除系爭增建物並返還如附圖斜線部分所示面積83.76平方公尺之系爭大樓樓頂平台予原告及共有人全體，即屬有據。
㈢原告請求相當租金之不當得利，是否有理由？⒈按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還
其利益，民法第179條定有明文。又按「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。」（最高法院61年台上字第1695判例參照）。是原告依不當得利之法律關係，請求被告自起訴狀繕本送達翌日即102年7月2日起，按月返還其無權占用系爭大樓樓頂平台所得之不當得利，於法有據。又原告請求租金之範圍係為如附圖編號A所示部分，故計算不當得利之金額應以如附圖編號A所示部分之面積83.76平方公尺為計算基礎。
⒉城市地方租用基地建築房屋之租金，依土地法第105條準用
同法第97條規定，以不超過土地申報總價年息百分之十為限。所謂土地之總價額，係指土地所有人依土地法申報之地價即法定地價，而公有土地則以公告地價為申報地價，免予申報，土地法施行法第25條、平均地權條例施行細則第21條定有明文。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例可資參照）。經查，系爭土地座落於臺北市○○區○○路及松江路附近，屬城市地方土地，且附近鄰近行天宮、捷運中山國小站、建國高架道路，被告占用之地上物乃作為住宅使用，爰斟酌被告占用系爭土地係居住用途，且附近屬商業繁榮地區，交通發達等情形，本院認原告主張其租金應以土地申報價額之年息百分之10計算，尚屬適當。
⒊原告主張系爭土地102年1月每平方公尺之申報地價為47,920
元，有土地第二類謄本附卷可稽（見本案卷第65頁），並為被告所不爭執。故原告依據民法第179條、土地法第105條準用同法第97條等規定，得請求被告給付自102年7月2日起至被告返還無權占有系爭大樓樓頂平台之日止，此期間被告仍持續獲有相當於土地租金之不當得利，其每月所受之不當得利金額經計算為33,448元（計算式：83.76平方公尺×申報地價47,920元×10％÷12個月＝33,448元，元以下四捨五入），而系爭大樓共有4樓，原告為系爭大樓2樓所有人，其應有部分為4分之1，此亦有土地第二類謄本附卷可稽（見本案卷第65頁），是原告得於被告返還其無權占有之系爭大樓樓頂平台前，按月請求被告給付8,362元之不當得利，而原告於本件請求被告每月給付不當得利之金額為8,350元，未逾上開金額，自應准許。
五、綜上所述，原告本於民法第767條第1項物上請求權、民法第179條不當得利之法律關係，求為：⒈被告應將座落臺北市○○區○○路○○○巷○○號屋頂平台如附件臺北市中山地政事務所土地複丈成果圖所載面積83.76平方公尺之增建物全部拆除，將頂樓平台返還原告及全體共有人。⒉被告應自起訴狀繕本送達之翌日即102年7月2日起，按月給付原告8,350元，為有理由，應予准許。
六、兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、結論：據上論結，本件原告之訴為有理由，依據民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國102年12月10日
民事第二庭法官熊志強以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年12月10日
書記 官學妍伶