裁判字號：臺灣高等法院93年上字第1083號民事判決
裁判日期：民國94年04月29日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院民事判決93年度上字第1083號上訴人甲○○訴訟代理人 陳國雄 律師複代理人 孫瑜凰 律師被上訴人丁○○
乙○○丙○○戊○○（原名 葉松林 ）住同上上四人共同訴訟代理人 詹益煥 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國93年10月1日台灣板橋地方法院九十二年度訴字第二二一九號第一審判決提起上訴，經本院於94年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、被上訴人起訴主張：坐落台北縣蘆洲市○○段○○○○號土地一筆（下稱系爭土地），重測前為同上市○○○○○段二五二之一地號，原係 伊等 之父 葉富雄 所有，嗣葉富雄於七十九年三月十一日死亡後，由伊等共同繼承登記為所有權人。葉富雄前於七十八年七月十七日曾與上訴人簽訂合建契約書，約定由葉富雄提供系爭土地興建房屋，並設定最高限額新台幣（下同）三百萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，未約定存續期間，葉富雄則可於上開限額內向上訴人借款作為拆除地上物之用。惟葉富雄迄未向上訴人借貸任何款項，上訴人竟偽造發票人葉富雄之印文、面額三百萬元及發票日、到期日均為七十八年七月十七日之本票一紙（下稱系爭本票）為借款憑證，聲請拍賣系爭土地，致伊等在私法上之地位受到侵害，伊等自有即受確認判決之法律上利益等情。爰依強制執行法第十四條第二項規定，求為確認系爭抵押權登記所擔保二百萬元假抵押債權不存在及系爭本票債權三百萬元均不存在；及上訴人應將系爭抵押權設定登記塗銷，暨原執行法院九十二年度民執月字第二七九四二號拍賣抵押物強制行程序應予撤銷之判決。
上訴人則以：葉富雄自七十八年七月十七日簽訂抵押契約書並設定抵押權後，即陸續向伊借款，待結算累計至三百萬元，方簽發系爭本票交付予伊以為借款憑證；被上訴人並未就系爭本票上之文字與數字均非葉富雄筆跡一事，負舉證責任；又葉富雄未依系爭合建契約之約定完成鑑界並將系爭土地交付伊，故伊已合法解除合建契約，被上訴人自應回復原狀，連帶返還借款云云，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人之父葉富雄生前曾與上訴人於七十八年七月十七日
簽訂合建契約書，約定由葉富雄提供系爭土地予上訴人出資負責興建房屋；該合建契約書於第九條約定：「於本約成立後，甲方（即葉富雄）同意提供本約土地設定抵押權予乙方（即上訴人），設定金額為本金最高限額三百萬元，利息按中央銀行核定放款基本利率計算，期間為不定期，甲方可在上開設定金額內向乙方借款，乙方無異議，上開抵押權及借款，甲方應於房屋完成後向金融機構貸款清償乙方，乙方應同時塗銷該抵押權（上開借款僅限於甲方拆除地上物之用，實際借款金額以借據為憑）」（見原審卷三十頁之抵押權設定契約）。
㈡葉富雄嗣依約將系爭土地設定本金最高限額三百萬元抵押權
予上訴人，經台北縣三重地政事務所以七十八年七月二十四日78重登字第026658號收件，並於七十八年七月二十五日登記在案，並於存續期間欄登記依照契約約定（見原審卷二七頁之土地登記謄本）。
㈢系爭土地原係葉富雄所有，葉富雄於七十九年三月十一日死
亡，由被上訴人共同繼承登記為所有權人，其所有權應有部分各四分之一。
㈣上訴人持原審九十二年度拍字第一二一一號民事裁定及本院
九十二年度抗字第二九四四號民事裁定為執行名義，並提出發票人欄蓋有葉富雄印文之TS005304號、發票日、到期日均為七十八年七月十七日、面額三百萬元之本票一紙為借款憑證，聲請對系爭土地強制執行，現正由原執行法院以九十二年度民執月字第二七九四二號事件強制執行中。
四、上訴人雖辯稱：葉富雄自七十八年七月十七日與伊簽訂合建契約書，並依約設定抵押權予伊後，即先後多次向伊借款，待結算累計至三百萬元後，葉富雄乃將已填妥發票日、到期日、金額及蓋妥印章之系爭本票交予伊收執，以為借款憑據云云，惟為被上訴人所否認，且上訴人復不能舉證證明其確有陸續多次交付現金借款予葉富雄之事實，足見上訴人所為上開抗辯，要非可取。
五、次按本票是否真實，即是否為發票人所作成，應由執票人負證明之責，故發票人主張本票係偽造，依非訟事件法第一百零一條第一項規定，對執票人提起確認本票係偽造或本票債權不存在之訴者，應由執票人就本票為真正之事實，先負舉證責任（最高法院六十五年度七月六日六十五年度第六次民庭庭推總會決議參照）。查上訴人所持有之系爭本票，既為被上訴人即葉富雄之繼承人否認為真正，依上開說明，上訴人自應就該本票之真正負舉證之責，上訴人抗辯應由被上訴人就系爭本票之真正負舉證責任云云，亦非可取。雖上訴人舉出證人即本件契約之見證人 李正典 為證，及提出葉富雄名義出具予 鍾周亮 律師之委託書影本上之印文，供作比對，以及被上訴人告訴伊偽造有價證券案件，業經檢察官處分不起訴，資以抗辯伊並未偽造系爭本票云云，然為被上訴人所否認，且查：
㈠證人李正典在原審僅證稱：「這筆土地的合建是我介紹的
，因為該地有糾紛，所以簽約的時候就約定好，如果以打官司要錢的話，葉富雄就要向甲○○借錢週轉，但是後來到底有沒有借，因為都沒有經過我，我就不知道了。簽約之後，我有聽甲○○說，葉富雄有開一張本票給他，金額多少我不知道，也沒有看過那張本票」等語（見原審卷一七九頁至一八一頁）。系爭本票既非於簽訂合建契約時所簽發，且證人李正典亦未親見葉富雄是否確有簽發系爭本票，及上訴人是否有陸續多次交付前開三百萬元，自不足以據為證明系爭本票確為葉富雄所簽發及葉富雄確有向上訴人借用系爭三百萬元之事實。
㈡至上訴人提出以葉富雄名義出具予鍾周亮律師之委託書影
本（見原審卷一六九頁至一七０頁），被上訴人亦否認其真正，且經被上訴人將該委託書影本上所蓋之葉富雄印文與系爭本票上葉富雄之印文分別予以影印放大（見原審卷二四０頁），再以肉眼比對結果，明顯可見二者就「富」字內「口」之形狀及印文均有顯著之不同，且上開不同之處並非雜物、印泥沾染或因紙張等因素所致，而上訴人復不能舉證證明系爭本票上之印章確為葉富雄所有。足見上訴人所為此部分之抗辯，亦非可取。
㈢又被上訴人告訴上訴人偽造有價證券案件，雖曾經台灣台
北地方法院檢察署檢察官處分不起訴，有檢察官不起訴處分書可稽（見原審卷二七九頁至二八０頁），惟被上訴人已對之聲請再議，並經台灣高等法院檢察署檢察長發回續行偵查（另分該署九十三年度偵續字第三六三號），迄未偵查終結，且被上訴人稱證人鍾周亮律師於發回續查後，在該案件證稱：「今天以前確實沒有看過該委託書，我沒委託書原本，今天才看提示之影本，葉富雄僅簽制式委任狀給我出庭用」等情，亦為上訴人所不爭執（見本院卷四五頁、五二頁），顯亦難據為有利於上訴人之認定。
六、又本件所設定者係最高限額抵押權，其權利存續期間雖約定為不定期限，惟上訴人既執系爭本票，以債務人葉富雄欠其三百萬元債務為由，聲請拍賣抵押物而行使抵押權，自足使本件最高限額抵押權歸於確定並進行決算。被上訴人既否認上訴人對葉富雄有應受擔保之抵押債權三百萬元存在，上訴人自應提出該債權存在之證明文件以為證明，蓋此乃係基於最高限額抵押權擔保債權之不特定性與債權額之不確定性所使然。茲查上訴人所提出其抵押債權存在之證明文件僅為系爭面額三百萬元之本票，惟該本票之真正既為被上訴人所否認，而上訴人所舉之前開證據亦均不足以證明該本票確係葉富雄所簽發及上訴人確有陸續多次交付現金三百萬元借予葉富雄之事實，已如上述。本件最高限額抵押權，其權利存續期間既約定為不定期限，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約（最高法院六十六年台上字第一０九七號判例參照）。從而，被上訴人主張系爭本票債權及抵押債權均不存在，致伊等私法上之地位受損，有以確認判決除法之法律上利益，請求確認系爭本票債權與抵押債權不存在，並請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，及依強制執行法第十四條第二項規定，請求將原執行法院九十二年度民執月字第二七九四二號強制執行程序撤銷，均屬有據，應予准許。原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年4月29日
民事第六庭審判長法官林鄉誠
法官鄭威莉法官楊豐卿正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年4月29日
書記官殷丹妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。