裁判字號：最高法院96年台上字第6769號刑事判決
裁判日期：民國96年11月30日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六七六九號上訴人甲○○上列上訴人因竊盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年九月四日第二審更審判決（九十六年度重上更㈥字第一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第一一六二０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決分別依憑上訴人甲○○於警詢、偵查、原審（包括上訴審及更審）準備程序及審理時之供述，核與共犯 楊殿銘 、賴明發、 盧國昌 、 高細寶 、 黃忠賢 、 邱棟樑 、 盧建志 、 李又白 、 朱賢璋 （於台灣高等法院台南分院八十九年度上易字第一四三九號審理時之供述）、收購贓物之 許水順 等人於警訊或檢察官偵查中供述之情節大致相符，並經證人即被害人 黃宗泰 、 方煥棋 、 劉瑞生 、 賴振豐 、 吳進雄 、 賴煥文 、 賴振勳 、 許芳綾 、 蘇玉珠 、 柯純正 、曾𡩋、 洪慶賢 、 張照評 、 蔡永福 、 李瑞銘 、 吳明和 等人於警訊時指訴明確，及證人即高雄市○○○路醉墨山房藝品店店主劉辰旦於第一審之供述，暨被害人 鄭清合 等人之贓物領據、扣押物品（撕毀之名片等）、扣押筆錄等證據資料，認定上訴人確有如原判決事實欄所載常業竊盜犯行，因而撤銷第一審判決，變更起訴法條，改判論處上訴人共同以犯竊盜罪為常業罪刑（並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作叁年），已於理由內詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人否認犯原判決附表二編號
1、2、3、11，附表三編號9、16、19、22、23，附表四編號8、
14、19、21、25、29，附表五編號1，附表六編號34、35、36、37，附表七編號1所示之竊盜犯行云云，於理由欄貳、二、㈡詳敘何以不足採取之理由。復就檢察官認有連續犯裁判上一罪（除原判決事實欄所認定以外）之併辦部分，以檢察官未能舉證上訴人之自白係出於任意性、其餘共犯於檢察官偵查時之供述並不一致而有瑕疵、犯罪時間上訴人在監執行或另案羈押中、或上訴人僅為加重竊盜之加重條件而尚未著手竊盜、被害人未具體指陳上訴人竊盜之行為等；認上訴人上開部分犯罪不能證明，與論罪科刑部分無實質上或裁判上一罪之關係退回檢察官依法處理。已依據卷內資料詳予指駁、說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。上訴意旨略以：㈠、本件原審認定上訴人犯案計三十五件，無非以上訴人自白或共同被告 朱賢樟 等於警詢供述作為不利被告之證據，然上訴人既否認原判決附表一以外之犯行，並提出上訴人在警詢時曾遭刑求，而朱賢樟等未於審判中改列證人傳訊到庭，並經交互詰問，其供述無證據能力，原判決自有採證違法之判決違背法令。㈡、黃忠賢於原審法院前審審理時證述「我與被告甲○○係在八十五年三、四月間至八十六年間作案、八十六年係幾月份我已忘記，但大部分係在台北縣、市犯案，我記得只作十一至十二件而已」，原審因此認定原判決附表一編號4至13、15等十一件犯行。惟原審又認定上訴人與黃忠賢共犯附表二編號2、3，附表三編號9、16、19、22、23，附表四編號8、14、19、21、25、29，附表六編號35，共計十四件犯行。但附表一編號4、5、11，附表二編號2、3，附表六編號35等六件犯行，其犯罪時間均不在共同被告黃忠賢所供證之八十五年三、四月間至八十六年間之內，原審判決自有判決理由矛盾之違法。㈢、李又白經交付詰問證稱「我與被告共犯案五、六件，警訊時之供述，因我大部分沒有作，並不實在」等語。惟原判決竟認上訴人與李又白共犯附表一編號5、10、15，附表三編號9、16、19、22、23，及附表四編號8、14、19、21、25、29共計十四件犯行，顯與李又白上述證詞不符，原判決有認定事實不依證據及判決理由矛盾之違法。㈣、原判決附表二編號2、3部分，查編號3固有記載竊得財物「筆記型電腦一部」，編號2部分並無記載筆記型電腦一部，惟原判決理由卻認定「復有查扣珍珠65系列筆記型電腦一台」，原審判決就此部分亦有認定事實不依證據，及判決理由矛盾之違誤。㈤、原判決附表三編號19部分，上訴人僅著手於竊盜罪之加重條件，並未著手搜取財物；編號36部分，上訴人根本未侵入捷元電腦公司，均不能以竊盜未遂論，原判決有適用法則不當及理由不備之違法。附表六編號37部分認定犯罪方法係「…撬開保險櫃」，惟依卷證資料所示，本件被害人並無保險櫃，原判決有認定事實不依證據之違法等語。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決就其如何綜合全部證據資料，判斷上訴人有前揭犯行之心證理由，已闡述明晰，所為之論斷，核與證據法則並無違背。經查：⑴原判決認定上訴人共犯原判決附表一以外之竊盜犯行，所憑心證詳如原判決理由欄貳、二、㈡所載，並非僅以上訴人警詢之自白作為唯一之證據。縱原審未命檢察官就上訴人警詢之自白出於任意性舉出證明方法而有微疵，然除去該部分，仍得為同一事實之認定，即於判決並無影響。⑵刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，亦認其具有證據能力。本件朱賢璋之證言（包括警詢之陳述），已據上訴人、辯護人於準備程序期日明示同意有證據能力（見原審更㈥卷（一）第一七一頁第八至十四行）；原審並於審理時予以提示並告以要旨，踐行調查程序，並經檢察官及上訴人及其辯護人表示「並無」意見（見原審更㈥卷（二）第八十頁、第八十一頁），上訴人已知其為傳聞證據，而未於言詞辯論終結前聲明異議，原審經審酌上開筆錄作成，並無不當取供之情形，亦無顯不可信之情況，認以之作為證據亦屬適當，並說明均有證據能力之理由（見原判決第四頁理由壹、三）。再者，原審調閱台灣高等法院台南分院八十九年度上易字第一四三九號朱賢璋竊盜案卷，亦於審理時予以提示，上訴人僅表示「不認識朱賢璋」「沒有參與朱賢璋作這些案子」，辯護人意見與上訴人相同（見原審更㈥卷（二）第二九頁、第四九頁）。上訴人均未於上開期日為對質與詰問請求之行使。且原審於最後審判期日訊問上訴人尚有何證據請求調查？上訴人及其辯護人均答「無」（見原審更㈥卷（二）第九十一頁）。而本院為法律審，除法律另有規定外，並不調查事實，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。⑶黃忠賢雖於於原審證述伊與上訴人在八十五年三、四月間至八十六年間作案。原審認定上訴人與黃忠賢共犯原判決附表一編號4、5、11，附表二編號2、3，附表六編號35六件犯行，係以上訴人之自白、被害人指述及查扣證物作為判斷之依據，並非僅以黃忠賢前述供證作為依據，自無上訴意旨所指判決理由矛盾之違法。⑷供述證據，前後雖有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理比較定其取捨。李又白於原審交付詰問時雖泛稱與上訴人共犯五、六件案件云云，然原審認定上訴人與李又白共犯附表一編號5、10、15，附表三編號9、16、19、22、23，及附表四編號8、14、19、21、25、29之犯行，係以上訴人之自白及其他補強證據（包括李又白及其餘共犯警詢及偵查中之供述，暨扣案贓證物及領據等）作為依據。原判決雖未說明不採李又白前開證述而有微疵，然與證據法則並無違背。⑸查原判決附表二編號2、3二罪之犯罪時間及被害人相同，地址雖有不同但甚為接近，應係對同一被害人接續實施犯罪。縱認原判決認成立二罪有誤，惟常業竊盜，係實質上一罪，依原判決附表所載上訴人所犯竊盜次數，達三十餘次，無從動搖原判決所確認之常業竊盜事實，顯於判決結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。至於原判決理由所載竊得財物部分雖與附表所載不同，除得由原審裁定更正外，尚不影響判決主旨。⑹原判決附表三編號19部分，原判決已敘明以上訴人自白及扣案物品（查獲被害人撕毀名片）為證（見原判決第十頁第四行），顯已著手竊盜，上訴意旨稱僅為竊盜罪之加重條件云云，顯非依據卷內資料執為指摘。附表六編號36部分，原判決已敘明係以朱賢璋警詢及前引另案供述與上訴人共犯前開犯行，縱令犯罪方法有漏未記載之疏誤（亦得由原審加以更正），仍無從動搖原判決所確認之常業竊盜事實，於判決結果亦無影響。附表六編號37部分，原判決就犯罪方法記載「夜間毀壞公司大門及破壞保全系統侵入」行竊，至於有無保險櫃，並不影響原判決認定之常業竊盜事實。均不得資為提起第三審上訴之適法理由。至其餘上訴意旨所執各詞，原判決已在理由內逐一論斷綦詳，並無如上訴人所云之違法。上訴意旨未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意，或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，不足據以辨認原判決已具備違法之形式，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十一月三十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官韓金秀法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月五日
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