最高法院109年度台上字第1069號刑事判決

裁判字號：最高法院109年台上字第1069號刑事判決

裁判日期：民國109年03月12日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決109年度台上字第1069號上訴人 郭梧秋 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國108年4月18日第二審判決（108年度侵上訴字第51號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第12486號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人甲○○有原判決事實欄所記載之犯行，事證明確，因而維持第一審論處對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪刑（累犯）之判決。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。
二、本件上訴意旨略稱：刑法第47條第1項累犯之規定，業經司法院釋字第775號解釋認抵觸憲法之比例原則違憲。原判決仍以上訴人符合累犯而加重刑度，自悖於上開解釋意旨，而有不載理由及所載理由矛盾之違法。
三、惟查：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項定有明文。原判決已於理由四說明：司法院釋字第775號解釋略謂：刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起
2年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。亦即在現行刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。第一審雖未及按前開解釋意旨斟酌是否加重最低本刑，惟審酌上訴人前有施用第二級毒品等案件，經定其應執行刑為1年6月；復因違反藥事法等案件經判處徒刑確定後，定應執行有期徒刑1年7月確定，於民國105年3月23日縮刑期滿執行完畢，仍於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，顯見上訴人並未從過去之刑罰執行中記取教訓而欠缺刑罰之適應性，可如本案只量處最低本刑，勢將難以促成深記教訓等語，乃維持第一審依刑法第47條第1項之規定予以加重。經核原判決既已依上訴人犯罪情節，衡以量刑審酌事項及結果而為刑之加重，係屬其個案量刑職權之適法行使，並無濫用自由裁量權限之情形，即無違反憲法上罪刑相當原則而量刑違法。上訴意旨猶執陳詞指摘原判決此部分違法，自非合法之第三審上訴理由。
四、綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年3月12日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林勤純
法官許錦印法官王梅英法官蔡新毅法官莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年3月13日