最高法院108年度台上字第98號刑事判決

裁判字號：最高法院108年台上字第98號刑事判決

裁判日期：民國108年01月17日

裁判案由：違反銀行法

最高法院刑事判決108年度台上字第98號上訴人臺灣高等檢察署檢察官蘇佩鈺被告何建川上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國107年6月13日第二審判決（107年度金上訴字第10號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第27567號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處被告何建川共同犯銀行法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪刑（處有期徒刑1年10月，緩刑3年，並諭知未扣案之犯罪所得新臺幣《下同》24857元沒收），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。檢察官不服提起上訴。
惟查：㈠銀行法第125條第1項之罪，在類型上係違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者」，資為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達一億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。本條項後段所稱「犯罪獲取之財物或財產上利益」（修正前為「犯罪所得」），就違法吸金而言，係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣除，始符立法本旨。至於同法第136條之1關於「犯罪所得」（修正前為「犯罪所得財物或財產上利益」）財物之沒收，所以規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足語焉。細繹兩者「犯罪獲取之財物或財產上利益」、「犯罪所得」之規定，概念個別。此見解就以其他非法方法經營銀行業務者當然同有適用。㈡原判決論被告以犯銀行法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，就沒收部分於理由內係以，上開條項後段之「犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算，應以行為人對外經辦所收取之全部金額或財產上之利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，並達該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的；而同法第136條之1所稱之「犯罪所得」，側重於各該犯罪行為人自己因參與實行犯罪實際所取得之財物或財產上利益之剝奪；前者，屬於加重處罰之構成要件，後者，為不法利得之沒收範圍，二者概念個別、立法目的既不相同，解釋上自無須一致，始符立法本旨。最高法院106年度第15次刑事庭會議係針對修正前銀行法第125條第1項後段「加重構成要件」之犯罪所得所為之決議，該決議並未揭示等同於同法第136條之1應予沒收之不法範圍。再參以最高法院104年度第13次刑事庭會議決議，就共同正犯之沒收，改採沒收或追徵應就各人所分得者為限之見解，即指各人對犯罪所得有事實上之處分權限，法院應視具體個案之實際情形而為認定，應以行為人或第三人對於不法利得「具有事實上處分權限」為前提。本件就被告所犯之非法辦理國內外匯兌業務，係由行為人以提供較銀行牌價優惠之匯率對外招攬客戶，利用匯款、收款兩端之銀行帳戶，直接進行不同貨幣之匯率結算，行為人則從中賺取匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等。匯款人僅藉由匯兌業者於異地進行付款，匯兌業者經手之款項，僅有短暫支配之事實，不論多寡，均經由一收一付而結清，匯款人並無將該匯款交付匯兌業者從事資本利得或財務操作以投資獲利之意，匯兌業者並未取得該匯付款項之事實上處分權。從而，匯兌業者所收取之匯付款項，自非銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，此處所稱「犯罪所得」乃係匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得，並參考刑法第38條之1第1項之立法說明採取總額原則，不予扣除行為人從事非法匯兌之營運成本（如人事費用），以澈底剝奪犯罪所得，根絕犯罪誘因。是本件被告從事非法匯兌業務，其於銀行法第136條之1所稱之犯罪所得，應以其所實際收取之手續費計24,857元，而其就本案受託匯付金額均有依約辦理，迄無任何被害人或得請求損害賠償之人主張於本案受有任何損害，即無該條不應沒收之除外情形，自應就上述犯罪所得宣告沒收，因未扣案，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（原判決第18至22頁）。㈢原判決已詳為說明何以認定上開金額為銀行法第136條之1之被告「犯罪所得」而應予沒收之論據，經核所持見解於法並無不合，要無適用法則不當之違法可言。㈣檢察官上訴意旨無非指原判決既認被告係犯銀行法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，則有關其「犯罪所得」之沒收，即關於銀行法第136條之1之「犯罪所得」自應與本院106年度第15次刑事庭會議對修正前銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得」為相同之解釋，原判決自應將其依同法第125條第1項後段計算之「犯罪所得」0000000元，全部宣告沒收，始為適法云云，自屬誤解，此部分之上訴，難認適法。另本件檢察官係就原判決全部提起上訴，其就原判決論罪部分如何違背法令並未敘述其理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，綜上，其上訴難認合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國108年1月17日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官謝靜恒法官鄭水銓法官楊真明法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年1月17日