裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第757號刑事判決
裁判日期：民國108年09月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第757號上訴人即被告 黃勝雍 選任辯護人 吳傑人 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院108年度訴字第37號中華民國108年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107年度偵字第1820號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造散彈槍及具有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造散彈槍及具殺傷力子彈之犯意，於民國106年12月下旬某日，在雲林縣林內鄉某處自 蔡文賢 （已歿）取得可發射子彈具有殺傷力之改造散彈槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之子彈1顆，而未經許可持有上開改造散彈槍及子彈。嗣甲○○於107年1月6日晚間在雲林縣○○市○○○KTV與人發生爭執，竟於翌日凌晨持上開改造散彈槍至該KTV，旁人見狀乃上前制止，惟於過程中甲○○不慎朝嘉年華KTV之磁磚牆面擊發1槍，造成該處牆面破洞，甲○○見狀旋即持槍逃逸，並於同日稍後將該槍之撞針破壞後，藏放於虎尾鎮虎尾夜市停車場公共廁所旁大型塑膠桶後方草叢內。
二、嗣經警於107年3月5日持檢察官核發之拘票拘提甲○○到案，甲○○乃帶領員警至上揭草叢內扣得上開撞針遭破壞之改造散彈槍1支，始悉上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，有送達證書在卷可參（見本院卷第73頁），本院爰不待其陳述逕行判決。
二、證據能力部分：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及選任辯護人於本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第55-56頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。
三、證明力部分：㈠被告於上開時地，取得改造散彈槍1支及子彈1顆後，於10
7年1月7日凌晨，因於嘉年華KTV與人發生爭執，於過程中持上開散彈槍不慎朝KTV之磁磚牆面擊發1槍，造成該磁磚牆面破洞，嗣被告將該槍枝撞針破壞並藏放於草叢內之事實，業據被告坦認在卷（見本院卷第54、57頁），且為證人 張景翔 、 李建緯 、 張宸睿 證述明確（見他字卷第35-41、51-57頁、偵卷第37-39、81-85頁），並有內政部警政署刑事警察局107年3月5日扣押筆錄、扣押物品目錄表、雲林縣警察局虎尾分局刑案現場勘察採證報告表、內政部107年12月7日內授警字第1070873592號函各1份（見他字卷第127-135頁、偵卷第67-68、99頁）、雲林縣斗六市「嘉年華
KTV」槍擊案現場蒐證相片9張、扣案之改造散彈槍照片2張、刑案現場勘察採證照片23張在卷可稽（見他字卷第71-7
5頁、偵卷第59、69-80頁），且有扣案之非制式長槍（即改造散彈槍）1支在卷可佐；又扣案之非制式長槍（改造散彈槍）1支，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果為：「送鑑長槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造散彈槍，由仿散彈槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、磨除撞針周圍突起並加裝中空金屬物而成，經檢視，不具撞針，無供擊發適用子彈使用，認不具殺傷力。」，有內政部警政署刑事警察局107年5月8日刑鑑字第1070028092號鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第17-20頁），此與被告於警詢、偵訊及原審審理時所供稱：槍擊KTV後因害怕而自行破壞撞針等語（見偵卷第24-25、34頁、原審卷第55頁）不謀而合，是被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡選任辯護人雖為被告辯護稱：審判實務上有關非制式槍枝殺
傷力鑑定之方法，係採用「檢視法」、「性能檢驗法」、「動能測試法」等三種標準做為認定之依據，原審卻自行認定「造成KTV之牆面有一破洞」即屬有殺傷力之證明，審判者身兼鑑定者之雙重身分，復欠缺科學論証、說理；以警方查扣之改造散彈槍而言，因已不具撞針，無法擊發子彈，應認為被告所涉犯係槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之持有槍砲主要組成零件罪云云。惟按，槍砲彈藥刀械管制條例就如何可認為具有殺傷力，並無定義性之規定，自當由實務加以補充。一般而言，殺傷力係針對人體而著眼，其認定，係「指在最具威力的適當距離，以槍砲彈丸可穿入人體皮肉層」，據 日本 科學警察研究所研究結果，每平方公分動能達20焦耳以上之彈丸，即可穿入人體皮肉層，向為我國司法實務參採（最高法院101年度台上字第1689號判決要旨參照）。
經查：本案被告所持有之槍枝1支及子彈1顆，槍枝部分因被告事後破壞撞針以致無殺傷力，子彈1顆則為被告於案發當日射擊完畢，故均無從以鑑定方式判別上開槍、彈之殺傷力，惟經警現場勘察之結果，於嘉年華KTV磁磚外牆已發現
1處135×75mm面積之彈孔，而該磁磚外牆係由木作角材為骨架兩側再封上數層木板、矽酸鈣板、外側再貼上磁磚組合而成，有現場蒐證照片、雲林縣警察局虎尾分局107年9月20日雲警虎偵字第1070013163號函檢送刑案現場勘察採證報告表、現場勘察採證照片23張（見他字卷第71-75頁、偵卷第67-80頁）在卷可佐，且依該現場勘察採證照片所示（見偵卷第74-75頁），即便牆面另一側貼有大理石磚之底部未遭子彈貫穿，惟除磁磚外牆有破洞外，內側之數層木板、矽酸鈣板及木作角材均已發現彈孔，足證被告持槍不慎朝外射擊後，非但貫穿磁磚外牆，亦接連於內側之數層木板、矽酸鈣板及木作角材留下彈孔，可知被告所持上開槍枝擊發功能正常，非但可供擊發適用子彈使用，復能穿透較人體皮肉層堅固許多之磁磚牆壁及數層木板，客觀上被告持有之槍枝及子彈顯足對人體有侵害性，自均具有殺傷力，當可認定。選任辯護人上開所辯，顯不足採。
四、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，足以認定，應依法論科。
參、論罪科刑及維持原判決之理由：
一、按可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之非制式子彈分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款之管制槍彈，不得非法持有。是核被告所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪。
二、按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院96年度台上字第6417號判決意旨參照）。是被告未經許可，無故持有可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有散彈槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，故被告於106年12月下旬某日起持有槍、彈至行為終了時，均僅論為一罪而不得割裂。被告同時持有可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈之行為，係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一情節較重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
三、至於被告雖曾因重傷害案件，經法院判刑確定，惟迄本案判決時已執行完畢逾3年，依少年事件處理法第83條之1規定，視為未曾受刑之宣告，尚不構成累犯，檢察官起訴書認被告構成累犯，容有未合，附此敘明。
四、維持原判決之理由：㈠原審依前揭事證，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
、第12條第4項、刑法第11條前段、第55條、第42條第3項之規定，並審酌被告持有上開改造散彈槍及子彈之殺傷力強大，所為對社會秩序危害甚深，可見其守法之心淡薄，法治觀念有待加強，本不宜輕判，然考量被告於本案犯罪後，坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡被告持有槍彈之數量、時間、動機，暨被告自陳與母親同住、母親身體狀況不佳、未婚育有一稚子、高職肄業之智識程度、以在市場搬菜為業、兼有種植蔬菜等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，併科罰金新台幣5萬元，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準；另敘明扣案之改造散彈槍1支已遭破壞而不具殺傷力，惟槍內之土造金屬槍管屬槍砲主要組成零件而屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；又被告非法持有之子彈1顆，業經射擊已失子彈之結構及性能，非屬違禁物，亦不另為沒收之諭知。
㈡經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，已如前述，應予駁回。
肆、應適用之法條：刑事訴訟法第371條、第368條。
本案經檢察官蔡少勳提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中華民國108年9月25日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官周紹武法官吳錦佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤乃玉中華民國108年9月25日本判決論罪科刑條文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。