裁判字號：臺灣臺中地方法院104年簡上字第159號刑事判決
裁判日期：民國104年09月10日
裁判案由：竊盜
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度簡上字第159號上訴人即被告 黃家和 上列被告因竊盜案件，不服本院104年度豐簡字第119號中華民國104年4月15日第一審簡易判決(原聲請簡易判決處刑案號：104年度偵字第6163號)，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
黃家和緩刑貳年。
犯罪事實
一、黃家和於民國103年11月13日凌晨3時50分許，在址設臺中市○○區○○路○段○○號「慈濟醫院臺中分院」地下1樓某處，見 何宗明 所有之紅色行李箱及黑色公事包各1個(均已發還，由何宗明具領)置於該地下1樓公務室對面之物品暫存區，竟意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，接續於同日凌晨3時50分許及同日凌晨4時9分許，徒手竊取上開紅色行李箱及黑色公事包各1個，得手後即將上開黑色公事包1個暫置於上址「慈濟醫院臺中分院」感恩樓2706號病房，另將上開紅色行李箱1個置於 李卉宜 所有供黃家和使用之車牌號碼0000-00號自用小客車內，並均載至黃家和位在彰化縣○○鎮○○街○○○巷○號居所存放，以供己用。嗣經何宗明發覺遭竊後，報警處理，經警調閱「慈濟醫院臺中分院」及路口監視器錄影畫面而循線查獲，始悉上情。
二、案經何宗明訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：㈠按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不
待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸刑事訴訟法第455條之1第3項之規定自明。查本案上訴人即被告黃家和經於104年7月13日送達審理程序傳票於上訴人位在彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號住所，因未會晤上訴人本人，已將文書交予有辨別事理能力之同居人 石麗雪 ，復於同年月14日送達審理程序傳票於上訴人位在彰化縣○○鎮○○街○○○巷○號居所，亦未會晤上訴人本人，已將文書交予有辨別事理能力之同居人 鄭伸 ，上訴人於104年8月13日審理期日未到庭，已屬經合法傳喚，無正當理由不到庭之情形，有本院送達審理程序傳票之送達證書2紙在卷可稽（見本院上訴卷第41-42頁），爰依前開規定，本院不待其陳述，逕由公訴人一造辯論而為判決，合先敘明。
㈡復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案上訴人對於本判決所引用之下列各項證據方法之證據能力，於本院準備程序時，同意作為證據（見本院上訴卷第31頁反面）。是告訴人何宗明、證人即車牌號碼0000-00號自用小客車所有人李卉宜於警詢之指訴及證述，即均有證據能力。
㈢又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。又按供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實之用；證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符。至於非供述證據，則以物（包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已具備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機。故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁量自較之於供述證據為強；傳聞法則主要之作用在確保當事人之反對詰問權。由於傳聞證據有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥以保障被告之反對詰問權。刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據。係屬傳聞法則之規定。同法第159條之1至第159條之5則屬傳聞法則之例外規定。上開傳聞法則及其例外之規定係規範供述證據之證據能力。至於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。至其證明力如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則之前提下，本於確信自由判斷(最高法院98年台上字第5500號、97年台上字第6153號判決意旨參照)。再按刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定(最高法院97年台上字第3854號判決意旨參照)。本案其餘引用之供述及非供述證據，檢察官、上訴人於本院準備程序，加以提示並告以要旨時，對其證據之證據能力均未加爭執，並均同意作為證據(見本院上訴卷第31頁反面)，本院認該等證據，均無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用，均屬適當，物證復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上訴人於上訴審審理程序經合法傳喚無正當理由而未到庭，而上揭犯罪事實，業據上訴人於警詢、偵訊及本院上訴審準備程序時均坦承不諱【見刑案偵查卷宗(案號：中市警豐分偵字第0000000000號，下稱警卷)第3-6頁、臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第6163號偵查卷宗(下稱偵卷)第16頁正反面、本院上訴卷第31頁反面】，核與證人李卉宜於警詢時證述情節相符(見警卷第16-18頁)，且經告訴人於警詢時指訴綦詳(見警卷第11-14頁)；此外，復有職務報告、臺中市政府警察局豐原分局頭家派出所指認犯罪嫌疑人紀錄表各
1紙、臺中市政府警察局豐原分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表共4紙、贓物認領保管單1紙、「慈濟醫院臺中分院」及路口監視器錄影畫面翻拍照片12張、查獲現場照片、扣案物品照片各3張、車輛詳細資料報表1紙(見警卷第2、15、19-22、24、25-31、32-33、33-34、35頁)在卷可稽，堪認上訴人自白與事實相符，本件事證明確，上訴人犯行均堪認定。
二、論罪科刑：㈠核上訴人所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。復按如數
行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪(最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照)。本案上訴人所為竊盜犯行，係在同一「慈濟醫院臺中分院」地下1樓公務室對面之物品暫存區行竊，所竊財物均為告訴人所有，足認被告應係基於同一竊盜犯意，於密接之時間內，在同一地點，以數舉動竊取同屬告訴人所有之紅色行李箱及黑色公事包各1個等物，僅係侵害同一財產監督權，為接續犯。
㈡上訴人雖以其與告訴人業於104年4月20日達成和解，原審判
決未及審酌為由提起上訴，惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，最高法院分別著有72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號等判例及95年度台上字第7315號、95年度台上字第7364號等判決意旨足供參照；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重，最高法院亦著有85年度台上字第2446號判決要旨足供參照。查本件上訴人所犯之刑法第320條第1項之竊盜罪，其法定本刑為「5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金」。原審就被告竊盜犯行，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項，刑法第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1等規定，審酌上訴人漠視法令，恣意竊取財物，其犯罪之動機、目的、手段均非可取；併斟酌其坦承犯行之犯後態度，國中肄業之教育程度，經濟狀況小康之生活狀況等情狀，量處拘役40日，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日之標準，要無任何違法或罪刑顯不相當之處。實難謂原審有何違法失當可言，故本件原審審酌上訴人於本案犯罪情節之各種情狀，所諭知判處之刑度，亦稱妥適，從而，上訴人以此事由上訴，並無理由，應予駁回。
㈢末按觀之94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第74
條第1項之立法理由「現行修文改列第1項，其中第1款及第2款所謂未曾受或前受徒刑以上刑之宣告者，係包括故意或過失犯罪之情形在內。惟過失犯，惡性較之故意犯輕微，且以偶蹈法網者居多，而緩刑制度，既為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改過自新而設，自應擴大其適用範圍，使其及於曾因過失犯罪受徒刑以上刑之宣告者。故分別於第1款及第2款增列『因故意犯罪』字樣，使曾因過失犯罪，受徒刑以上刑之宣告及曾因故意犯罪，受徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內，再因過失犯罪，受徒刑以上之宣告者，均屬於得適用緩刑規定之範圍。」即知緩刑制度，係為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改過自新而設。查上訴人前於94年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度訴字第1596號判決判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年5月確定(下稱第1案)；復於95年因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第941號判決判處有期徒刑1年2月確定(下稱第2案)；上開第1及2案復經臺灣彰化地方法院以96年度聲減字第1346號裁定就第2案部分減刑為有期徒刑7月，二案應執行有期徒刑1年2月確定，甫於96年10月31日縮刑期滿執行完畢，是被告前曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按(見本院上訴卷第15-20頁)，其僅因一時失慮致觸犯本案刑罰，上訴人本件應為偶發犯，上訴人復於原審判決送達後上訴前，與告訴人達成和解，且取得告訴人原諒，告訴人亦表示請予被告改過向善機會，從輕量刑等情，有和解書、告訴人手寫陳報狀及本院電話紀錄表各1紙在卷可稽(見本院上訴卷第7、9、38頁)，足見上訴人經此追訴審判後，已知所警惕，當無再犯之虞，本院因認原審判決所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條，刑法第74條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳文一到庭執行職務。
中華民國104年9月10日
刑事第三庭審判長法官簡源希
法官丁智慧法官湯有朋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王秀如中華民國104年9月10日