裁判字號：臺灣臺南地方法院107年訴字第528號刑事判決
裁判日期：民國107年07月10日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺南地方法院刑事判決107年度訴字第528號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告吳秉鴻上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第2641號），本院判決如下：
主文吳秉鴻犯轉讓偽藥罪，共貳罪，各處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑捌月。
事實
一、吳秉鴻明知愷他命（Ketamine，俗稱愷他命）係毒品危害防制條例規定之第三級毒品，而該毒品亦屬藥事法規定之偽藥，不得非法轉讓。於民國107年1月20日晚間，偕同 黃仲偉 、 楊文仁 搭乘 何御齊 駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車出遊時（吳秉鴻坐於副駕駛座、黃仲偉坐於左後座、楊文仁坐於右後座），竟基於轉讓愷他命供何御齊、黃仲偉施用之犯意，在其座位將其所有之愷他命摻入香菸捲成菸捲（下稱愷他命菸捲），於同日晚間10時15分許，該車行經臺南市○○區○○○路路段處時，先後將愷他命菸捲交付何御齊、黃仲偉，並由該2人施用完畢（楊文仁當時因於左後座睡覺而未自吳秉鴻取得愷他命菸），而非法轉讓愷他命與該2人。嗣於同日時55分許，因何御齊將該車違規停車在「7-11新奇美門市」（臺南市○○區○○路○○號）前下車入店，為警上前盤查，發現有異味，且發覺吳秉鴻趁隙正將疑似第二級毒品MDMA咖啡包1包塞入水溝（經送驗無毒品成分），經警當場逮捕，何御齊、黃仲偉向警坦承於上開施用吳秉鴻轉讓之愷他命菸捲，始查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分㈠證人於警詢之陳述，因屬證人於司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，並不生具結之問題，自無刑事訴訟法第158條之3規定之適用，此項傳聞證據為證據能力之有無，悉依同法第159條之2、第159條之3、第159條之5等相關規定所定之要件是否充足為判斷（最高法院96年度台上字第3922號判決要旨參照）。按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力。就證人何御齊、楊文仁、黃仲偉於警詢之陳述，因屬傳聞證據，且被告爭執其證據能力（本院卷第29頁），故上開證人於警詢證述，因未有符合傳聞例外要件之情形，自不得為證據。
㈡刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳
聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院97年度台上字第563、1267、4179、6715號、97年度台非字第5號判決要旨參照；臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第30號決議要旨）。除上開證人於警詢證言外，被告就本判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力（本院卷第29頁），而本院審酌渠等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，就本判決所引之供述證據， 爰逕 依同法第159條之5規定，認均有證據能力。
㈢本判決所引用之非供述證據，與本案均具有自然關聯性，且
核屬書證或物證性質，查無事證足認有違背法定程式或有偽變造所取得之證據排除事由，自均有證據能力。
二、被告於警詢、偵訊坦承其於事實欄所示之時地與方式轉讓愷他命菸捲與何御齊、黃仲偉供該2人施用（警卷第1-8頁；偵卷第11-13頁），而證人何御齊、黃仲偉於偵訊亦為相同情節之證言（偵卷第41-43頁），且何御齊、黃仲偉經警查獲後所採尿液經送驗結果含愷他命成分，亦有該2人之驗尿報告在卷可查，堪認被告有事實欄所載之轉讓犯行。被告雖於審理矢口否認有轉讓犯行，並先於準備程序辯稱：其當天並未拿愷他命菸捲與何御齊、黃仲偉云云（本院卷第28反面頁）、再於審理期日於證人何御齊先證稱不知係何人將愷他命菸捲交付 伊施用 云云（本院卷第65-74頁）、黃仲偉證稱同事實欄所示情節即與警詢及偵訊相同內容之證言（本院卷第77-82頁）後，改辯稱：當日愷他命係其與何御齊、楊文仁、黃仲偉共同合資向黃仲偉上游購買後，由其保管購得之愷他命，嗣何御齊、黃仲偉欲施用時，向其拿取愷他命後自行捲菸施用，當日除楊文仁外，均有施用愷他命菸捲，本案其於警詢偵訊認罪，係因何御齊、黃仲偉查獲因害怕而逼迫其承擔下云云（本院卷第82頁）。然以，被告於審理辯詞，除前後不同外，被告於警詢、偵訊均坦承犯行，且自 陳愷 他命毒品係當日上午10時30分許其在臺南後火車站向「阿狗」購得等情（卷頁詳前），係至審理時經證人何御齊證述與偵訊歧異證言遭公訴人質疑有偽證之嫌、證人楊文仁同於偵訊證稱之當時伊在車內睡覺不知情、於黃仲偉同於偵訊證稱之同於事實欄所載情節後，始改稱購得愷他命係合資購買後由何御齊、黃仲偉自行捲菸施用云云，設若本案何御齊、黃仲偉施用愷他命確係如被告最後所辯之係合資購買且係何御齊、黃仲偉要其擔罪而為虛偽自白，則其何以未在準備程序、甚或何御齊於審理證述後，即為該情之答辯？是被告所辯，自難採認。綜上所述，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠法規適用：①愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3
款規定之第三級毒品，亦同屬管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，為藥事法第11條規定之管制藥品，依同法第39條規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘非經核准，不得轉售或轉讓；而行政院衛生福利部食品藥物管理署（原行政院衛生署食品藥物管理局），迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命，均為注射液形態，有該署98年6月25日管證字第0980005953號函可佐，是非法愷他命毒品，自屬藥事法規定之偽藥。②毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同屬處罰轉讓該等毒品或藥品之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其行為該當該二罪，屬法條競合關係，應依重法優於輕法、後法優於前法法理，擇一處斷。查以，藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，縱其轉讓第三級毒品之淨重達20公克以上，或屬成年人對未成年人為轉讓行為，而應分別依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至二分之一，惟於依各該規定加重處罰後，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，自應擇一適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪為處斷。
㈡被告就事實欄所示之將其所有之愷他命捲成菸捲，分別交付
供何御齊、黃仲偉施用，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告所犯為各次轉讓行為，其各次交付行為各別、行為對象不同，構成數罪，應予分論併罰。
㈢爰審酌被告之素行、生活狀況、年齡、智識程度、本案轉讓
毒品之動機與情節、轉讓毒品之種類、次數與數量、其犯後態度等一切情狀，就被告所犯各罪，量處如主文所示之刑；又其所犯各罪刑，均屬不得易科罰金之有期徒刑，非刑法第50條第1項各款所定情刑，爰再定其應執行刑如主文所示，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第50條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡佩容提起公訴，檢察官周韋志到庭執行職務。
中華民國107年7月10日
刑事第十二庭審判長法官包梅真
法官莊政達法官陳世旻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝盈敏中華民國107年7月10日【附錄】本案論罪科刑法條藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。