裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上訴字第1764號刑事判決
裁判日期：民國91年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上訴字第一七六四號
上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院九十一年度訴字第二九七號中華民國九十一年九月十日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十年度毒偵字第一○七七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○施用第一級毒品部分暨定應執行刑部分撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重參點伍壹公克、包裝重零點肆玖公克）、海洛因壹包（即捌小包合裝含袋重二點肆公克）、殘餘海洛因塑膠袋四只，均沒收銷燬之，扣案之注射針筒捌支、分裝袋拾壹只、蔔萄糖水壹瓶沒收。
其他上訴駁回。
第二項主刑部分所處有期徒刑玖月與上訴駁回部分主刑所處之有期徒刑伍月，應執行有期徒刑壹年壹月。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十三年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑三年二月，上訴後經本院駁回上訴確定，甫於八十七年七月二十三日縮短刑期假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。又因施用第一、二級毒品海洛因、安非他命案件，依臺灣南投地方法院八十八年度毒聲字第一一一五號裁定送觀察勒戒，嗣因有繼續施用之傾向，依臺灣南投地方法院八十八年度毒聲字第一二四八號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年。嗣滿三月後其成效經評定為合格，於八十八年十一月二十三日，依臺灣南投地方法院八十八年度毒聲字第一八三○號裁定停止戒治，所餘戒治時間付保護管束，於八十九年七月二十七日交付保護管束期滿，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於八十九年八月二十七日，以八十九年度戒毒偵字第三二二號為不起訴處分確定。詎甲○○仍不知戒絕，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十年六月二十五日某時起至九十一年七月十六日止，在開車由南投前往臺中之路上某處於其所駕駛之車上及於南投縣埔里鎮醒靈寺等地，以海洛因加蔔萄糖水再以注射針筒注射之方式，連續多次施用第一級毒品海洛因，又基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十年六月二十五日某時，在開車由南投前往臺中之路上某處，於其車以第二級毒品安非他命置入吸食器之方式，施用第二級毒品安非他命一次，嗣於九十年六月二十七日凌晨二時許，在國道一號公路后里收費站北向處，因其形跡可疑，為警攔檢盤查，當場於其車上查獲第一級毒品海洛因二包（合計淨重三點五一公克、純度百分之十四點四九、純質淨重○點五一公克，包裝重○點四九公克）、第二級毒品安非他命一包（毛重約四點五公克）及其所有之注射針筒一支、吸食器一只。再經警於九十一年七月十六日十四時三十分許，在南投縣埔里鎮地里中心碑廣場查獲並扣得其持有供施用之海洛因一包（即八小包合裝，含袋重二點四公克）、殘餘海洛因塑膠袋四只、注射針筒七支、分裝袋十一只、蔔萄糖水一瓶。
二、案經內政部警政署國道警察局第三警察隊報請臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署令轉臺灣南投地方法院檢察署偵查起訴，及南投縣警察局埔里分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官移送併案審判。
理由
一、訊據被告甲○○對右揭犯罪事實於本院審理時均坦承不諱，查被告二次經警採集之尿液分別送彰化縣衛生局及南投縣衛生局檢驗結果分別呈嗎啡陽性反應、甲基安非他命陽性反應及嗎啡陽性，此有彰化縣衛生局九十年七月九日煙檢字第九○二○八五─一號煙毒尿液檢驗成績書及南投縣政府九十一年八月七日投衛局檢字第九一○四一九六號檢驗單各乙紙附卷可稽；而於被告車上查獲之疑似第一級毒品海洛因之粉末二包，經送法務部調查局鑑定確為第一級毒品海洛因（合計淨重三點五一公克、純度百分之十四點四九、純質淨重○點五一公克，包裝重○點四九公克），有該局九十年七月二十六日（九○）陸（一）字第九○一七四九七一號鑑定通知書一份附卷可稽；此外復有第二級毒品安非他命一包（毛重約四點五公克）及其所有供施用毒品之注射針筒一支、吸食器一只，器一只，以及經警於九十一年七月十六日十四時三十分許，在南投縣埔里鎮地里中心碑廣場查獲扣得被告持有供施用之海洛因一包（即八小包，含袋重二點四公克）、殘餘海洛因塑膠袋四只、注射針筒七支、分裝袋十一只、蔔萄糖水一瓶可供佐證。足證被告前開自白施用第一、二級毒品海洛因、安非他命與事實相符。又被告前因施用第一、二級毒品海洛因、安非他命案件，依臺灣南投地方法院八十八年度毒聲字第一一一五號裁定送觀察勒戒，嗣因有繼續施用之傾向，依臺灣南投地方法院八十八年度毒聲字第一二四八號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年。嗣滿三月後其成效經評定為合格，於八十八年十一月二十三日，依臺灣南投地方法院八十八年度毒聲字第一八三○號裁定停止戒治，所餘戒治時間付保護管束，於八十九年七月二十七日交付保護管束期滿，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於八十九年八月二十七日，以八十九年度戒毒偵字第三二二號為不起訴處分確定，有前開不起訴處分書、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各乙份在卷可稽。事證明確，被告於戒治期滿經檢察官為不起訴確定後五年內再犯施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款規定之第一、二級毒品，被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項及同法條第二項之施用第一、二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，持有後，進而施用，其持有之低度行為應分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用毒品海洛因犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。併案之臺灣南投地方法院檢察署九十一年度毒偵字第八七八號所示之被告自九十一年一月間起至同年七月十六日止，施用第一級毒品海洛因犯行部分，雖未經起訴，惟與起訴之被告施用第一級毒品海洛因犯行部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審判。被告所犯上開施用第一級毒品罪及第二級毒品罪二罪，犯意各別，行為互殊，罪名有異，應予分論併罰。查被告前於八十三年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑三年二月，嗣經本院駁回上訴確定，甫於八十七年七月二十三日縮短刑期假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，此有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可按，其於刑之執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應各依刑法第四十七條之規定加重其刑。原審判決關於被告施用第二級毒品部分適用毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段、第二十三條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條、第三十八條第一項第二款之規定，並審酌被告前因施用毒品，甫經戒治釋放後，無視國家杜絕毒品之政策，猶再施用第二級毒品安非他命，惟念及所生危害僅戕害自身健康，及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處被告施用第二級毒品部分有期徒刑伍月，並將查獲第二級毒品安非他命一包（毛重約四點五公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之，且認扣案之吸食器一只為被告所有，且供施用第二級毒品安非他命所用，業經被告供明在卷，依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。原審法院檢察署檢察官就原審判決關於被告施用第二級毒品部分雖提出上訴，惟其上訴意旨僅論及被告再經查獲施用毒品海洛因之犯行，並未有何證據證明被告有施用第二級毒品之犯行，復未扣得任何被告施用第二級毒品之物證，且未就原審判決就被告施用第二級毒品部分為任何指摘，是原審法院檢察署檢察官就原審判決關於被告施用第二級毒品部分提出上訴顯無理由，應予駁回。另原審判決關於被告施用第一級毒品部分，認被告施用第一級毒品部分罪證明予以論罪科刑，固非無見，惟原審判決未及審酌併案之被告連續施用第一級毒品犯行部分，尚有未洽，原審法院檢察署檢察官就原審判決關於被告施用第一級毒品部分以原審判決未及審酌被告經併案之連續犯行，指摘原審判決不當，即有理由，自應由本院將原審判決關於被告施用第一級毒品暨定應執行部分予以撤銷改判，爰審酌被告前因施用毒品，甫經戒治釋放後，無視國家杜絕毒品之政策，仍一再施用第一級毒品海洛因，惟因被告施用第一級毒品所生危害係對自身健康之傷害，及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處被告施用第一級毒品部分有期徒刑玖月，且與上訴駁回之被告施用第二級毒品部分主刑所處之有期徒刑伍月，定其應執行為有期徒刑壹年壹月，另扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重參點伍壹公克、包裝重零點肆玖公克）、海洛因壹包（即捌小包合裝含袋重二點肆公克）、殘餘海洛因塑膠袋四只（無從分離殘餘海洛因），均為毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，均應予沒收銷燬之。另扣案之注射針筒捌支、分裝袋拾壹只、蔔萄糖水壹瓶係被告所有，且供被告施用第一毒品海洛因所用，業經被告供明在卷，依刑法第三十八條第一項第二款規定，應併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段、第二十三條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月二十八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官陳朱貴
法官劉連星法官胡忠文右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許美惠中華民國九十一年十一月二十九日附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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