裁判字號：臺灣屏東地方法院104年醫字第3號民事判決
裁判日期：民國104年10月19日
裁判案由：請求侵權行為損害賠償
臺灣屏東地方法院民事判決104年度醫字第3號原告 黃朝榮 被告 郭正傑
張鈞閔 前列二人訴訟代理人 吳春生 律師當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國104年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國102年3月4日由被告整復時，因不當整復行為造成原告左脛骨骨折癒合不良並變形，兩造於10
2年3月11日在屏東縣政府警察局潮州分局中山派出所簽立和解書，和解書內容為：「對於膝蓋受傷，甲方郭正傑願免費整復乙方（即原告）至復原康復」。原告遂自102年3月11日起至同年6月8日繼續接受被告之接骨治療骨折傷勢，其治療方法為被告二人以雙手扭轉拉抬原告左腳，再敷藥包紮並以木板固定。惟被告未有合法醫師資格，根本不具醫療專業，明知原告受有骨折傷勢，竟又進行接骨整復，造成原告骨折傷勢不但遲遲未能痊癒，反而惡化，且因整復期間治療疏失及延誤原告接受正確就醫診治，導致產生左腳腫大變形等病狀，原告於102年6月10日至高雄長庚醫院急診，始發現左膝脛骨骨折癒合不良且併發變形，於102年6月11日進行植骨及鋼訂鋼板固定手術，原告於102年6月15日出院，休養已逾一年，除支出醫療費用，長達一年不良於行，無法正常工作。被告未取得合法中醫師資格，而從事為他人按摩推拿處理腰痠背痛或紓解筋骨等民俗推拿整復業務，係違反醫師法第28條第1項前段規定，屬違反保護他人之法律，致生損害於原告。原告因被告之侵權行為，支出手術醫療費用新台幣（以下同）82,515元，住院5日，每日看護費2千元及在家休養5個月，每日看護費1千元，合計看護費用16萬元，原告長達10個月無法工作，減少勞動能力511,900元，另請求非財產上之損害賠償30萬元，以上合計1,054,415元，原告暫時請求100萬元。為此，依民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第193條、第195條規定，請求被告二人連帶負損害賠償責任等語，並聲明：被告應連帶給付原告100萬元。
二、被告則以：原告即使受有左脛骨近端骨折，亦非因被告之整復行為所引起，有關原告之病症，由其在偵查中之陳述及就診紀錄顯示：
㈠、原告於102年6月10日至高雄長庚紀念醫院急診、住院，主訴為左小腿變形已六個月，經X光檢查顯示左脛骨骨折癒合不良及變形，並於翌日接受手術治療，於102年6月15日出院，依上開病情觀之，其骨折處縱已癒合且未再變形，仍可足證原告之左脛骨確有因近端骨折而受有傷害之情事，參以原告之年齡及其工作性質，亦有可能因而再受骨折之機率，自不能據此即認原告先前所受之上開左脛骨骨折傷害，係因被告對其實施民俗推拿整復行為時，有用力過當之疏失情形所導致，況以被告自始即否認原告所稱對其重壓、用木棍揉按扭轉等動作。
㈡、檢察官於刑事案件偵查中向茂隆骨科醫院函詢有關原告在該院就醫時之傷勢與治療情形等相關資料，該醫院於102年10月8日以茂行政字第000000000號函覆略以：原告自100年
2月27日起因左中指遠端指骨開放性骨折傷口在本院門診治療，同時治療因在鐵工廠工作久站負重引起之雙膝退化性關節炎及腰椎退化病變，102年2月15日起左膝更痛，以木棍支撐，於102年3月7日始提及遭接骨人員治療時用力過猛，發出「啪」聲，以X光檢查發現左脛骨近端骨折，經醫師建議手術治療或石膏固定皆遭拒絕等語，足見原告前來要求被告對其整復前，即因工作性質而有骨折之病症，復以原告既然自100年3月起即有雙膝退化性關節炎及腰椎退化病變之情形，102年初更已出現左小腿變形，至102年2月15日左膝疼痛，須以木棍支撐，另原告於102年2月開始就沒有上班等情，更足信原告前往被告之整復中心時身體狀況已有相當程度病變，而原告於偵查中亦自稱係102年2月份起，每次間隔2至3日前往祥佑整復中心，亦可證原告接受被告
2人所施行之民俗整復期間，其身體狀況應未有何顯著惡化，則被告依向來之傳統整復方法，均為原告所接受，否則，豈有長期自行前來要求整復之必要？原告最後一次前往整復中心係於102年2月底，並非原告所指之102年3月4日，況原告苟真於102年3月4日即因被告對其進行旋轉左腳掌的程中，因有用力過當之過失行為而造成其左脛骨骨折，並於當時發出「啪」聲，而導致疼痛難耐之情形，衡諸常情，原告應立即向被告提出腳骨是否有受傷之質疑，以了解被告是否有於對其實施整復推拿過程中，因有疏失不當之過失行為而導致其左脛骨因此骨折之情形，且原告如懷疑被告對其所為之答覆，有刻意隱瞞實情之虞，亦當會立即前往茂隆骨科醫院及其他醫院就診以求證之，然原告乃遲至102年3月
7日始前往茂隆骨科醫院就診，更於經醫師診治已確定係左脛骨骨折，仍拒絕醫師之以手術治療或石膏固定之建議，直至102年3月11日始覓被告尋求和解，由此原告於案發後之處置模式，顯異於常情，其指稱被告二人之整復致其左脛骨近端骨折，實不可採。是原告另對被告所提起之業務過失傷害刑事告訴，亦迭經檢察官為不起訴處分在案。原告請求被告連帶負損害賠償責任，自屬無據等語置辯，並均聲明：原告之訴駁回。
三、經查，原告於102年6月10日至高雄長庚紀念醫院急診、住院，主訴為左小腿變形已6個月，經X光檢查顯示左脛骨骨折癒合不良及變形，並於102年6月11日接受手術治療，經治療後於102年6月15日出院，故依上開回診病情研判，其骨折處已癒合且未再變形等情，此有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院102年10月25日（102）長庚院高字第CA0687號函及病歷節錄影本附卷可按（102年度偵他字第1142號卷89-235頁），並經本院依職權調閱臺灣屏東地方法院檢察署
104年度偵續字第11號偵查卷宗，並有該卷宗節錄影本附卷可按。原告主張其左脛骨確有因近端骨折而受有傷害之情事，並嗣後經治療，該左脛骨骨折業已癒合而無不良或變形之情形，堪信為真實。又原告自100年2月27日起，因左中指遠端指骨開放性骨折傷口在屏東縣潮州鎮茂隆骨科醫院門診治療，同時治療因在鐵工廠工作久站負重引起之雙膝退化性關節炎及腰椎退化病變，102年2月15日起左膝更痛，以木棍支撐，於102年3月7日以X光檢查發現左脛骨近端骨折，經該醫院醫師建議手術治療或石膏固定皆遭拒絕等情，有茂隆骨科醫院102年10月8日茂行政字第000000000號函及所附之病歷相關資料影本附卷可參（102年度偵他字第1142號卷70-88頁）。又原告前對被告二人提出業務過失傷害之告訴，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以102年度調偵字第176號為不起訴處分，原告不服，聲請再議，經臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長以104年度上聲議字第178號命令發回續行偵查，再經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以
104年度偵續字第11號再為不起訴處分等事實，為兩造所不爭執，並有上開104年度偵續字第11號不起訴處分書影本一份附卷可稽（見本院卷第125至128頁），並經本院調取上開偵查案件卷宗查明無訛，堪認為真實。
四、原告主張被告於102年3月4日下午4時至5時許，在 渠等 經營之祥佑整復中心，對原告實施民俗推拿整復服務時，因不當整復行為造成原告左脛骨骨折癒合不良並變形之傷害，被告有過失一節，為被告所否認。經查：
㈠、原告自100年3月起，即有雙膝退化性關節炎及腰椎退化病變之情形，102年初已出現左小腿變形，至102年2月15日左膝疼痛，須以木棍支撐；另原告於102年2月開始就沒有上班等情，有上開茂隆骨科醫院102年10月8日茂行政字第000000000號函附卷可按，並據原告於偵查中自陳在卷（
102年度他字第1142號卷241頁）。堪認原告前往被告郭正傑經營之整復中心整復時，身體狀況已有相當程度病變，而原告自稱係自102年2月份起，每次間隔2至3日就前往祥佑整復中心看診，堪認原告接受被告所施行之民俗療法後，其身體狀況應未有何顯著惡化。原告主張於102年3月7日在茂隆骨科醫院診斷出骨折前，最後一次前往被告之整復中心為同年月4日，被告二人均否認之，並稱原告係102年2月底前往，102年3月4日原告未前往整復中心等語，原告就此未能舉證以證明之，已難信為真實。況原告果若於102年3月4日因被告對其進行旋轉左腳掌過程中，因有用力過當之過失行為而造成其左脛骨骨折，並於當時即有發出「啪」聲而導致疼痛難耐之情形，何以原告未於當時立即向被告提出腳骨有無受傷之質疑，以了解被告是否有於對其實施推拿整復服務過程中，因疏失不當之過失行為而導致其左脛骨因此骨折之情形，且原告如懷疑被告於答覆其所提出之質疑，有刻意隱瞞實情之情形者，亦可逕前往茂隆骨科醫院等其他醫院就診以求證，並因此可馬上得知實情，然原告並未於案發當時旋向被告提出上述質疑及嗣向其他醫院就診求證，卻遲至102年3月7日始前往茂隆骨科醫院就診，於經醫師診治已確定係左脛骨骨折後，仍拒絕醫師之應以手術治療或石膏固定之建議，直至於102年3月11日，始覓被告前往屏東縣政府警察局潮州分局中山路派出所尋求和解，有上開茂隆骨科醫院函及和解書影本一紙附卷可按。原告於其所稱之
102年3月4日骨折後之處置模式既有顯異於常情之情事，則原告主張其左脛骨骨折之傷害係被告對其實施推拿整復服務時所導致，即難以信為真實。
㈡、原告另主張被告郭正傑與其簽定和解書，同意就原告膝蓋受傷部分進行免費推拿整復，直至復原為止之情事，並提出和解書影本一紙為證。然被告否認該和解書之簽定係承認原告上開受傷結果係由於被告對原告實施推拿整復服務過程時所致外，證人即屏東縣政府警察局潮州分局中山路派出所之警員 郭淑真 於檢察官偵查中證稱：102年3月11日當天，原告確有到中山路派出所報案，說他的腳骨於前在被告郭正傑經營之祥祐整復中心接受整復時被折斷，並拿祥祐中心的電話給我，我就打電話到祥祐整復中心，當時有郭正傑接電話，我將黃朝榮報案情形跟他講1遍，並詢問他是否可與另1位幫黃朝榮實施推拿整復的醫師一同到我們派出所說明，之後被告二人就來派出所，與黃朝榮談相關事宜，當時我有對被告二人說原告要告他們二人位業務過失傷害，請他們二人先與黃朝榮談談看，若談不成，就會製作警詢筆錄，後來他們三人就到旁邊談，最後達成協議並簽定和解書，但他們三人洽談過程中，我因另有其他要事處理並沒有直接參與，所以我並不曉得他們談話內容為何，也不知道他們雙方在洽談過程中，郭正傑、張鈞閔二人是否有向黃朝榮坦承有關黃朝榮的左脛骨骨折傷害，是因為他們2人在對黃朝榮實施推拿整復服務過程中因不小心所造成的我不清楚等語（104年度偵續卷影卷第12-15頁）。是依郭淑真上開證詞內容以觀，尚不能據此就認定被告郭正傑於與原告簽定該和解書時，即業已承認原告左脛骨骨折，係由於被告二人之行為所致，該和解書自亦不足以證明原告左脛骨骨折係被告二人所為。
㈢、綜上所述，原告主張因被告二人之整復行為導致其左脛骨骨折一節，並未提出任何證據加以證明，則其此部分主張，自無從信為真實。
五、原告復主張被告二人未取得中醫師資格，而從事為原告推拿、整復、上藥等醫療行為，違反醫師法第28條第1項前段之未取得醫師資格擅自執行醫療業務之規定，係違反保護他人之法律，致生損害於原告一節，為被告所否認。按所謂「醫療行為」，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部。又「推拿」依其性質、目的區分為兩部分，應分別認定之：⑴「中醫傷科推拿」：指以治療疾病、矯正殘缺為目的，經過診查程序，由中醫師於醫療機構所執行之推拿。這部分屬於醫療行為，中醫師始得為之。⑵「傳統整復推拿」：指以紓解筋骨、消除疲勞為目的，未經診察程序，由其他人於醫療機構外所執行之推拿，此部分屬於醫療行為，非中醫師亦得為之，不得宣稱具有醫療效能。傳統整復推拿業者對民眾骨折部分施以「接骨」行為，恐已涉及診察、診斷及治療，係屬醫療行為，應由醫師親自為之；至於「上藥」行為一節，除使用民間對運動跌打損傷習用之外敷膏藥、外敷生草藥或藥洗外，仍應受醫師法之限制等情，有衛生福利部104年2月13日衛部中字第0000000000號函在卷可按（104年度偵續字第11號卷第4頁）。經查，被告郭正傑於檢察官偵訊時自陳：患者一進來先看一下，幫他們熱敷，再推拿，對原告之整復及推拿的手法是請他趴在床上，對他的腳後筋作按摩，都是徒手，腳以45度角的方式，由張鈞閔用手扶著，我在膝關節的地方作旋繞，前後不到十圈，作用是舒緩他的筋骨，…，寫完和解書，他說有骨折的情形，我們幫他作鬆筋，但沒有旋繞，因為他是我們的顧客，才會與他和解，…，和解內容是針對他左膝蓋受傷部分幫他免費整復到復原為止，包括推拿、按摩、上藥等服務，對原告為整復服務時，由我負責推拿、按摩，張鈞閔則在我作完推拿按摩，用手扶住原告的左腳上藥，在左脛骨近端受傷處上藥，希望他受傷處可以舒服一點，上藥是上推拿藥膏的藥，藥膏是推拿過程中使用而已等語（102年度他字第1142號卷第239-242頁、104年度偵續字第11號卷第6-7頁）。另被告張鈞閔於檢察官偵訊時亦自陳：原告因為膝蓋不舒服，我幫他整復，他坐在椅子上，我蹲著用手固定他的踝部，由郭正傑旋繞及鬆筋，部位是膝關節，他骨折之後，我就沒有再做他的膝蓋部分，只有替他的大腿及遠端腳掌做鬆筋，鬆筋類似按摩，他骨折的地方我們有幫他上藥，遠端腳掌部分有幫他鬆筋等語（103年度調偵字第176號卷第19-21頁）。被告二人固於檢察官偵訊中均自承有為原告整復、推拿、上藥，惟被告對原告所實施之整復、推拿，究係以治療疾病、矯正殘缺為目的，經過診查程序，由中醫師於醫療機構所執行之推拿，抑或以紓解筋骨、消除疲勞為目的，非屬醫療行為之拉住拿，原告並未能舉證以證明。又被告自承上藥是希望原告受傷處可以舒服一點，上藥是上推拿藥膏，推拿的過程中使用而已，則被告所為「上藥」行為，所使用者究係何種藥物，原告並未能舉證證明之，況被告如係使用民間對運動跌打損傷習用之外敷膏藥、外敷生草藥或藥洗等，尚不受醫師法之限制，有上開衛生福利部104年2月13日衛部中字第0000000000號函在卷可按（104年度偵續字第11號卷第4頁）。另被告自始即未陳稱有為原告為接骨之行為。原告固提出臺灣屏東地方法院檢察署104年度偵續字第11號起訴書，認被告涉有違反醫師法第28條第1項前段之罪嫌，惟此僅能證明被告二人有犯罪嫌疑，經檢察官提起公訴，在未經法院判決有罪確定前，尚難認被告二人有違反醫師法之行為。綜上所述，原告未能舉證證明被告二人有何違反醫師法第28條第1項前段之行為，依被告二人在臺灣屏東地方法院檢察署
104年度偵續字第11號案件偵查中之陳述，亦難認被告有原告所主張之違反醫師法第28條第1項前段之行為，原告主部分之主張，亦無從採取。
六、原告既未能舉證證明其左脛骨骨折係被告二人之故意或過失行為所致，亦未能舉證證明被告二人有何違反醫師法之行為，被告二人對原告自不負侵權行為損害賠償責任。從而，本件原告依民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第
193條、第195條規定，請求被告二人連帶給付原告100萬元，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年10月19日
民事第一庭法官涂裕洪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國104年10月19日
書記官林鴻仁