裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院103年上易字第337號民事判決
裁判日期：民國104年01月13日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院臺中分院民事判決103年度上易字第337號上訴人 劉永權 訴訟代理人 劉翰昌 被上訴人 陳謹
陳子瑋 即 陳瑞明 共同訴訟代理人 陳胘富 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國103年5月30日臺灣臺中地方法院103年度訴字第428號第一審判決提起上訴，本院於103年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，臺灣臺中地方法院一０二年度司執字第四一二六九號清償債務強制執行事件，於民國一０三年一月六日製作之分配表次序所載被上訴人陳謹受分配金額新臺幣捌拾伍萬貳仟柒佰壹拾叁元、分配表次序所載被上訴人陳子瑋即陳瑞明分配金額新臺幣陸拾萬玖仟零捌拾壹元，均應予剔除，不得列入分配。
第一審（除確定部分外），及第二審訴訟費用，由被上訴人陳謹負擔五分之三，被上訴人陳子瑋即陳瑞明負擔五分之二。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。強制執行法第39條第1項、第41條第1項、第3項前段及第4項分別定有明文。本件上訴人對臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）民事執行處就102年度司執字第41269號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件），於民國103年1月6日製作，定於103年2月13日實行分配之分配表（下稱系爭分配表），於103年1月13日具狀聲明異議，於被上訴人在分配期日為反對陳述後，上訴人亦即於103年2月14日向臺中地院民事庭提起本件分配表異議之訴，並向執行處為起訴證明等情，業經本院核閱系爭執行事件卷宗無誤，依前揭說明，應認符合強制執行法第39條第1項及第41條第3項所定之期間。
二、再按查強制執行法第39條，原規定債權人僅得就「分配表金額之計算及分配之次序」，聲明異議；85年10月9日則將異議之事由擴張，修正為債權人及債務人得對於分配表所載各債權人之債權或分配金額，聲明異議。是強制執行法第39條第1項既已修正為債權人得對於分配表所載各債權人之債權是否真正，及其分配金額為異議，依上述說明，本件分配表異議之訴，自得依上訴人之主張就系爭分配表所載債權是否真正，及其分配金額加以審究，是被上訴人抗辯上訴人提起本件訴訟，不合於強制執行法第39條第1項之規定云云，要無足取。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：訴外人 何為宜 生前於81年9月2日以其所有臺中市○○區○○段○○○○號土地及其上同段00建號建物（下稱系爭房地），為訴外人 韓信義 設定擔保債權總額新臺幣（下同）1,500萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），約定債務清償期為82年8月29日。 嗣何為宜 於82年4月27日死亡後，系爭房地即由其配偶即訴外人何 陳玉 於82年7月14日以分割繼承登記取得所有權。臺中地院並於102年4月29日以系爭執行事件拍賣系爭房地，得款756萬元，及製作系爭分配表，定於103年2月13日實行分配，被上訴人則以系爭抵押權擔保之債權之受讓人及系爭房地抵押權人聲明參與分配。然：根據系爭抵押權之設定契約書「其他特約事項」記載：「本借款交付時另立票據為借據」等語，足見系爭抵押權設定時，何為宜應簽發票據交付韓信義，資為消費借貸成立之證明。
但被上訴人於聲明參與分配時卻無法提出何為宜前所開立之票據為證，故被上訴人無法證明韓信義確實已交付1,500萬元借款予何為宜，何為宜與韓信義間即無存有消費借貸關係，而系爭抵押權擔保之債權既不存在，韓信義即無法讓與該債權予被上訴人，被上訴人自不得參與分配。縱認系爭抵押權擔保之債權存在，被上訴人亦無法證明韓信義有讓與該債權，及將該債權之讓與通知債務人，依民法第297條規定，該債權讓與對債務人不生效力，被上訴人自不得參與分配，又系爭執行事件之執行標的中未辦保存登記暫編163建號建物，為系爭抵押權效力所不及，且被上訴人陳謹、陳子瑋雖分別於102年8月26日、8月27日聲明參與分配，然被上訴人並未因此自抵押物賣得之價金而受清償，故非屬民法第880條規定之實行抵押權，故系爭抵押權所擔保之債權請求權已於97年8月29日時效完成，系爭抵押權之除斥期間則於102年8月29日屆至而歸於消滅，被上訴人應不得受分配。上訴人為 何陳玉 之普通債權人，未受分配，乃對分配表聲明異議，被上訴人竟不同意更正分配表，爰依強制執行法第41條第1項規定，提起本件分配表異議之訴，求為將系爭分配表所列被上訴人之分配金額應全數剔除等語。（原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即將系爭分配表次序13，原審被告 陳江 冉妹 受分配金額194萬9,058元剔除，重新分配。並駁回上訴人其餘之訴。原審被告陳江冉妹就其敗訴部分未據提起上訴，已告確定。）上訴人就其敗訴部分，聲明不服，提起上訴，併為上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，系爭分配表次序14所載被上訴人陳謹、次序15所載陳子瑋受分配之金額分別為85萬2,713元、60萬9,081元，應予剔除，不得列入分配。
二、被上訴人則以：兩造於原審對於何為宜生前於81年9月2日提供其所有系爭房地，設定擔保債權總額1,500萬元之系爭抵押權予韓信義，約定債務清償期為82年8月29日。及韓信義於85年11月26日將系爭抵押權擔保之債權，其中30分之7讓與被上訴人陳謹、其中30分之5讓與被上訴人陳子瑋等事實，列為不爭執事項，可知上訴人已自認該等事實，被上訴人就不爭執事項無庸舉證，況且又有系爭抵押權設定契約書、土地他項權利移轉契約書在卷可稽，均可證被上訴人對何為宜之繼承人確實有債權存在。又主管機關係依相關土地登記法令辦理土地登記，故依高度蓋然性之經驗法則，通常可推定土地登記內容為真，另依土地法第43條之規定，被上訴人既已完成系爭抵押權受讓登記，被上訴人合法有效取得系爭抵押權。上訴人若否認土地登記內容及被上訴人之債權，則應由上訴人舉證以排除經驗法則。又然被上訴人陳謹、陳子瑋既分別於102年8月26日、8月27日聲明參與分配，已屬於消滅時效完成後，五年間實行抵押權，系爭抵押權自未消滅。再者，韓信義將系爭抵押權擔保之債權讓與被上訴人時，已通知何為宜之繼承人，且被上訴人既已聲明參與分配，足使對何為宜之繼承人知有債權讓與之事實，故該債權之讓與，已對何為宜之繼承人發生效力等語，資為抗辯。並均答辯聲明：駁回上訴。
三、兩造不爭執之事項：㈠何為宜生前於81年9月2日以其所有系爭房地，為韓信義設定
擔保債權總額1,500萬元之系爭抵押權，約定債務清償期為82年8月29日。
㈡韓信義於85年11月26日將系爭抵押權擔保之債權，其中30分
之16讓與原審被告陳江冉妹、其中30分之7讓與被上訴人陳謹、其中30分之5讓與被上訴人陳子瑋。
㈢系爭執行事件拍賣系爭房地，得款756萬元，被上訴人陳謹
於102年8月26日聲明參與分配。被上訴人陳子瑋於102年8月27日聲明參與分配。
四、兩造爭執事項：㈠系爭抵押權所擔保之消費借貸債權是否存在？即何為宜與韓
信義間是否存有消費借貸關係？㈡被上訴人就系爭房地之抵押權，是否因民法第880條抵押權
之除斥期間經過而歸於消滅？㈢韓信義將系爭抵押權擔保之債權讓與被上訴人時，有無通知
債務人？
五、本院得心證之理由：㈠系爭抵押權所擔保之消費借貸債權是否存在？即何為宜與韓
信義間是否存有消費借貸關係？⒈按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉
占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。民法第860條、第870條分別定有明文。又按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致。抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院94年度臺上字第112號、98年臺上字第1265號裁判參照）。
⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文；又按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年臺上字第887號判例參照）。而按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年臺上字第170號判例參照）。再按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。（最高法院101年度臺上字第904號裁判參照）。又消費借貸，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院81年度臺上字第2372號、98年度臺上字第1045號裁判參照）。另普通抵押權人聲請拍賣抵押物時，固不以提出債權憑證為必要，但抵押人對於抵押債權借款之事實有爭執時，貸與人仍應就交付借款之積極事實負舉證責任，自不能僅憑抵押權之登記即認有借款之事實（最高法院79年臺上字第2722號裁判決參照），本件上訴人主張何為宜與韓信義間無系爭抵押權所擔保之消費借貸債權存在，被上訴人既辯稱何為宜與韓信義間有系爭抵押權所擔保之消費借貸債權存在，則兩造就系爭抵押權係為擔保消費借貸債權而設定，即屬不爭執，是依上開說明，即應由被上訴人就何為宜與韓信義間成立消費借貸契約且確有交付金錢之事實負舉證責任，被上訴人指本件應由上訴人就何為宜與韓信義間並無系爭抵押權所擔保之消費借貸債權存在事實舉證證明，即屬誤會。又系爭抵押權及韓信義讓與系爭抵押權擔保之債權一部予被上訴人雖均已完成登記，然該等登記，僅係就抵押權之設定所為之登記，自尚不能僅憑系爭抵押權登記之權利價值即認其間已存有該額度之消費借貸事實，是被上訴人仍不能因而免其應負之舉證責任。
⒊又當事人主張之事實，經他造自認者，無庸舉證，民事訴
訟法第279條第1項固有明文。本件兩造雖於原審將何為宜生前於81年9月2日提供其所有系爭房地，設定系爭抵押權予韓信義，約定債務清償期為82年8月29日。及韓信義於85年11月26日復將系爭抵押權擔保之債權，其中30分之7讓與被上訴人陳謹、其中30分之5讓與被上訴人陳子瑋等事實，列為不爭執事項，此有原審判決書可證，並有系爭抵押權設定契約書、土地他項權利移轉契約書在卷可證（見本院卷第98至101頁），然此僅能謂上訴人對於系爭抵押權之設定登記，及韓信義讓與系爭抵押權擔保之債權一部予被上訴人，並完成登記等事實加以自認，至於何為宜與韓信義間是否存有1,500萬元消費借貸債權，尚不能認上訴人已有自認，故被上訴人抗辯因上訴人已自認系爭抵押權擔保之債權存在，被上訴人無庸舉證云云，容有誤會，並非可取。
⒋再者，根據本院向臺中市大甲地政事務所調閱之系爭抵押
權設定登記資料顯示，當初何為宜與韓信義於辦理系爭抵押權登記時，雖在設定契約書「其他特約事項」第2點約定「本借款交付時另立票據為借據」等語，然設定時非但未檢附任何票據或債權憑證，甚至於第1點更約定，系爭抵押權係擔保將來所負之債據、票據等一切債務等語，此有設定登記資料可稽（見本院卷第53至65頁），是尚難僅憑系爭抵押權之登記，遽認何為宜與韓信義間存有1,500萬元消費借貸債權。又被上訴人既抗辯系爭抵押權及其所擔保之債權係受讓自韓信義之事實，自不得僅以被上訴人之陳述，即得認被上訴人已證明何為宜與韓信義間有消費借貸債權存在，而經本院受命法官於103年10月15日準備程序期日二次闡明被上訴人應就何為宜與韓信義間之消費借貸關係，提出相關事證到院，並諭知被上訴人主張消費借貸關係存在者，應就借貸合意及借款交付之事實，負證明責任，此有準備程序筆錄可證（見本院卷第70頁背面至71頁背面），然被上訴人仍始終未能就何為宜與韓信義間有消費借貸債權存在，提出任何證據證明，其舉證責任即有未盡，仍不能認為何為宜與韓信義間有該借貸關係存在。且何為宜與韓信義間若有消費借貸債權存在，因其金額高達1,500萬元，二人間竟無書立任何借貸字據，韓信義生前卻始終未求償，顯然有違常情，自難採認。
⒌綜上，系爭抵押權為普通抵押權，有系爭抵押權設定契約
書、土地他項權利移轉契約書在卷可證（見本院卷第98至101頁）。則系爭抵押權設定之物權行為雖為真正，惟被上訴人未能舉出相當證據證明系爭抵押權人韓信義與何為宜間有借貸合意及交付借款之事實，則系爭抵押權擔保之消費借貸債權即屬不存在，而擔保債權既不存在，被上訴人自無從韓信義處受讓該債權之一部，及依執行所得分配受償，且揆諸首揭說明，基於抵押權之從屬性，縱系爭抵押權已設定登記，系爭抵押權仍失所附麗，應不生效力。故上訴人提起分配表異議之訴，主張將系爭分配表所列被上訴人之分配金額應全數剔除，即屬有據。
㈡另系爭抵押權既因其所擔保之消費借貸債權不存在而失所附
麗，則本件其餘爭點「被上訴人就系爭房地之抵押權，是否因民法第880條抵押權之除斥期間經過而歸於消滅？」、「韓信義將系爭抵押權擔保之債權讓與被上訴人時，有無通知債務人？」，即無加以審究之必要，併予敘明。
㈢綜上所述，上訴人主張系爭抵押權所擔保之消費借貸債權不
存在，堪信為真實，被上訴人所辯為不足採。從而，上訴人依強制執行法第41條規定，請求將系爭分配表次序14所載被上訴人陳謹受分配金額85萬2,713元、分配表次序15所載被上訴人陳子瑋受分配金額60萬9,081元，應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國104年1月13日
民事第七庭審判長法官饒鴻鵬
法官李平勳法官楊國精以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官李宜珊中華民國104年1月13日