裁判字號：最高法院97年台上字第4628號刑事判決
裁判日期：民國97年09月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四六二八號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年六月十八日第二審判決（九十七年度上訴字第七一五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一七０一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內訴訟資料為具體指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人甲○○確有如原判決事實欄所載之犯行，係依憑證人 范長志 於警詢、偵查中之證述；證人 吳政隆 於偵查及第一審審理時之證詞，暨有經台灣高雄地方法院檢察署核發通訊監察書，監聽到范長志及吳政隆以其電話與上訴人所有扣案之0000000000號行動電話有關購買第一級毒品海洛因內容之譯文等證據可稽。並以上訴人否認犯行，辯稱並未販賣海洛因予范長志及吳政隆，而係與范長志合資購買，另與吳政隆有仇恨，吳政隆故為不實指控云云，何以係飾卸之詞，無足採取，亦已依憑調查所得證據，於理由內詳加指駁；復說明⑴上訴人於警詢、偵查並未供述其與范長志合資購買，其於第一審審理時雖稱合資購買，但欺騙范長志，其有出資與一般合資購買情形不符；並由通訊之時間及內容說明上訴人確有販售毒品之犯行，以及說明判斷上訴人販售海洛因之次數、金額、及既、未遂之理由。⑵證人吳政隆關於毒品之交易價格、地點前後供述雖不一致，原判決於理由詳述其取捨判斷之理由（見原判決第十二至十四頁）；又自監聽電話之內容及時間觀察，說明上訴人所稱前開扣案行動電話質押與綽號「美玲」何以不足採取，併認定上訴人與該不詳姓名之成年女子為共同正犯之理由（見原判決第十四頁至第十六頁）；再就販賣與吳政隆海洛因之次數、金額說明判斷之依據。⑶何以認定上訴人確有營利意圖之心證理由。是以上訴人共同連續販賣海洛因之犯行洵堪認定。另敘明上訴人所犯，以情節論惡性尚非重大，若科處最低度法定本刑無期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，顯可資憫恕；爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。因而撤銷第一審不當判決，改判論處上訴人共同連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑（有期徒刑十二年）。已敘述其所憑之證據及其認定之理由。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠、原判決認定上訴人與不詳姓名成年女子共同販售毒品與吳政隆，未說明上訴人指示該女子之依據，以及行為之分擔，有調查未盡及理由不備之違誤。㈡、由原判決附件２之監聽譯文不能證明上訴人有販賣海洛因與吳政隆；至多僅能認定該不詳姓名女子使用上訴人扣案之電話販賣毒品，上訴人至多構成幫助犯，原判決量處正犯之刑度亦有未當。㈢、證人吳政隆於警詢之供述係出於不正方法取得，上訴人於原審聲請調取吳政隆之警詢錄音帶，原審未加調取，亦未說明理由；又原判決依據刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，就證人之供述，以上訴人未加反對即均得作為證據；但上訴人於民國九十七年五月二十七日準備程序期日仍請求傳訊證人范長志、吳政隆、 潘麗花 加以詰問，原審未加調查，均有悖憲法第八條規定之正當程序及有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決就其如何綜合全部證據資料，判斷上訴人有前揭犯行之心證理由，已闡述明晰，所為之論斷，核與證據法則並無違背。按應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。本件原判決綜合卷內證據說明採取證人吳政隆於偵查及第一審之證詞，憑以認定上訴人之犯行。至何以未採取證人吳政隆警詢筆錄作為判斷之依據，原判決理由雖未加論述，亦未就上訴人請求調取警詢錄音帶有所說明，固稍有欠洽，然尚難認有證據調查未盡及判決理由不備之違背法令。又上訴人曾請求傳訊證人范長志等為證，原審於審判期日訊問上訴人：尚有何證據請求調查？上訴人答稱：無。（並稱）之前聲請傳訊證人部分拋棄傳訊，有審判筆錄在卷足按（見原審卷第六六頁）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。至其餘上訴意旨所執各詞，原判決已在理由內逐一論斷綦詳，並無上訴人所指之違法情形。上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意任意爭論，或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其為違法，重為單純事實上之爭執，自不足據以辨認原判決已具備違法之形式，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年九月十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年九月二十六日
Ａ