裁判字號：臺灣屏東地方法院98年訴字第393號民事判決
裁判日期：民國99年03月26日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣屏東地方法院民事判決98年度訴字第393號原告乙○○訴訟代理人 黃政雄 律師被告丙○○
丁○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國99年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告丙○○對於被告丁○○所有坐落屏東縣○○鄉○○段一三九０之一地號土地於民國九十五年七月二十一日設定登記之抵押權所擔保之債權不存在。
被告丙○○應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件原告提起預備合併之訴，先位之訴部分，主張被告丙○○、丁○○間係基於通謀虛偽意思表示而為抵押權設定行為，請求確認抵押權及所擔保之債權不存在，並請求塗銷抵押權登記，於訴狀送達後，改以違反抵押權成立上之從屬性為由，請求確認抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷抵押權登記，其不再請求確認抵押權不存在，核屬民事訴訟法第
255條第1項第3款所定減縮應受判決事項之聲明，於法自無不合，應予准許；其餘請求則為不變更訴訟標的，而僅更正事實及補充法律上之陳述，非為訴之變更或追加。又備位之訴部分，原告依民法第244條第1項及第4項規定，請求撤銷無償之詐害行為，並請求回復原狀，於訴狀送達後，改依同條第2項及第4項規定，請求撤銷有償之詐害行為，並請求回復原狀，其先後之請求均係針對同一抵押權設定行為，請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第255條第1項第2款規定，於法亦無不合，應予准許。
二、原告主張：被告丁○○以養豬為業，於民國95年間向伊弟 洪士傑 購買飼料及營養品，簽發新光銀行九如簡易型分行付款，金額共新台幣（下同）3,327,300元之支票7紙，以支付價金，嗣因洪士傑急需現金週轉，以上開支票向伊調現，伊於票載發票日屆至後提示不獲付款，已聲請本院以96年度促字第12779號對被告丁○○發支付命令確定。被告丁○○於95年7月18日，以其所有坐落屏東縣○○鄉○○段1390之1地號土地，為其夫 張嘉添 之姊即被告丙○○設定200萬元之普通抵押權，並於95年7月21日辦畢登記，依被告所述，被告丙○○係於95年12月16日始貸款200萬元予被告丁○○，顯然有違抵押權成立上之從屬性，該抵押權擔保之債權自不存在，抵押權亦不成立，則伊即得請求確認該抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條及第767條第1項規定，代位被告丁○○請求被告丙○○塗銷該抵押權登記。又縱認上開抵押權並未違反成立上之從屬性而仍為有效，惟被告丁○○夫妻因養豬而負債累累，被告丙○○早已知悉，被告丁○○以其所有坐落屏東縣○○鄉○○段1390之1地號土地向被告丙○○抵押借款之有償行為，損害伊之權利，顯為被告丙○○、丁○○所明知，則伊亦得依民法第244條第2項及第4項規定，請求撤銷被告丙○○、丁○○間所為之抵押權設定行為，並請求被告丙○○塗銷抵押權設定登記等情，先位聲明：如主文第1、2項所示；備位聲明：㈠被告丙○○、丁○○間就坐落屏東縣○○鄉○○段1390之1地號土地於
95年7月18日所為之抵押權設定行為，應予撤銷。㈡被告丙○○應將前項土地於95年7月21日所為之抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告則以：被告丁○○與其夫張嘉添於94、95年間，向甲○○購買飼料養豬，因豬價低迷，無力支付價金，被告丁○○乃於95年7月間，徵得被告丙○○同意於其需用金錢時貸與
200萬元，並以其所有坐落屏東縣○○鄉○○段1390之1地號土地，為被告丙○○設定200萬元之抵押權，於95年7月21日辦畢登記，惟當時被告丙○○尚未交付借款。嗣因甲○○向本院聲請發支付命令，並於確定後聲請強制執行（債權額3,717,060元），被告丁○○乃邀戊○○○擔任連帶保證人，於95年12月15日與甲○○達成和解，雙方同意於95年12月28日一次付清171萬元，以解決全部債務。被告丁○○為履行上開和解條件，於95年12月26日要求被告丙○○依約交付借款200萬元，被告丙○○即依被告丁○○之指示，由其子庚○○於當日匯款200萬元至戊○○○之帳戶內，再由戊○○○將和解款項交付甲○○。被告丁○○係為向被告丙○○借款200萬元，而以上開土地為被告丙○○設定抵押權作為擔保，被告丙○○並已如數交付借款，自難謂該抵押權所擔保之200萬元債權不存在，亦難謂該抵押權並不成立。又被告丁○○固曾因積欠原告之弟洪士傑貨款，而簽發票載發票日95年8月30日、金額32萬元之支票1紙交付洪士傑，惟被告丁○○與原告素不相識，亦無任何生意往來，對原告並無任何債務，原告主張其對被告丁○○有高達3,327,300元之債權，尚非實在。且被告丙○○於設定抵押權之前，並不知被告丁○○有負欠原告或他人債務而無法清償之情事，原告請求撤銷被告丙○○、丁○○間所為抵押權設定行為，並請求被告丙○○塗銷抵押權設定登記，亦難謂有理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、被告丁○○於95年7月18日，以其所有坐落屏東縣○○鄉○○段1390之1地號土地，為被告丙○○設定200萬元之普通抵押權，約定存續期間自95年7月18日至95年9月17日，債務清償日期為95年9月17日，於95年7月21日辦畢登記。又甲○○即金良泰飼料商行以本院95年度促字第22113號確定支付命令為執行名義，於95年10月23日，聲請本院以95年度執字第19993號對被告丁○○及其夫張嘉添之財產為強制執行（債權額為3,717,060元本息），惟被告丁○○及張嘉添旋於95年12月15日，由戊○○○為連帶保證人，與甲○○成立和解，雙方約定被告丁○○及其夫張嘉添於95年12月28日付清171萬元，甲○○即拋棄其餘債權。嗣後被告丙○○之子庚○○於95年12月26日匯款200萬元至戊○○○在華南商業銀行內埔分行開設之帳戶，由戊○○○提領171萬元購買銀行支票並背書交付甲○○，其餘金額則交還被告丁○○各事實，為兩造所不爭執，並經證人甲○○、戊○○○、庚○○證稱明白，復有土地登記謄本、抵押權設定登記申請資料、和解書、新光銀行匯款申請書及華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單、轉帳收入傳票、本行支票附卷可稽，另經本院調閱上開95年度執字第19993號民事執行事件卷宗查明屬實。
五、本件爭點為：㈠原告對被告丁○○是否有債權存在？㈡被告丙○○對於被告丁○○之200萬元借款債權，是否為系爭抵押權之擔保效力所及？㈢原告請求撤銷被告丙○○、丁○○間就系爭土地所為之抵押權設定行為，是否於法有據？茲論述如下：
㈠、原告持有被告丁○○簽發，新光銀行九如簡易型分行付款，發票日95年6月30日、金額363,200元，發票日95年7月30日、金額50萬元，發票日95年8月30日、金額32萬元，發票日95年8月30日、金額491,000元，發票日95年9月30日、金額609,500元，發票日95年10月30日、金額502,000元，發票日95年11月30日、金額541,600元，金額共3,327,300元之支票7紙，屆期經提示均不獲付款，經原告聲請本院以96年度促字第12779號對被告發支付命令，其內容為被告丁○○應向原告給付3,327,300元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並賠償程序費用1,000元，未據被告丁○○提出異議，已於96年7月2日確定之事實，經本院調閱上開支付命令事件卷宗查明屬實。被告雖辯稱：被告丁○○僅簽發發票日95年8月30日、金額32萬元之支票交付原告之弟洪士傑，並未負欠原告任何債務云云，惟查被告丁○○對於上開支付命令未於法定期間合法提出異議，依民事訴訟法第521條第1項規定，上開支付命令即與確定判決有同一之效力，被告空言否認被告丁○○有簽發上開發票日95年8月30日、金額32萬元以外之6紙支票，顯無可採。又依票據法第144條準用同法第85條第1項規定，支票於發票日屆至不獲付款時，執票人於行使或保全支票上權利之行為後，對於發票人得行使追索權，被告丁○○簽發上開7紙支票，於發票日屆至後，經執票人即原告提示不獲付款，原告依法得對於被告丁○○行使追索權，被告丁○○亦有向原告給付票款及法定利息之義務，被告辯稱被告丁○○並未負欠原告任何債務云云，亦無可採。
㈡、按普通抵押權之成立以債權之存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權成立上之從屬性。抵押權之成立，違反成立上之從屬性者，應屬無效，縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效，就債權人而言，固未取得抵押權，就抵押人而言，則得依民法第76
7條第1項規定，本於所有權妨害除去請求權請求除去該抵押權登記。又消費借貸為要物契約，以物之交付為成立要件，未依約為物之交付時，契約尚不成立（民法第474條第1項參照）。經查：被告丁○○係於95年7月18日，以其所有坐落屏東縣○○鄉○○段1390之1地號土地，為被告丙○○設定200萬元之普通抵押權，約定存續期間自95年7月18日至95年9月17日，債務清償日期為95年9月17日，於95年7月21日辦畢登記，已據前述，且證人即代書己○○亦證稱：
「（本件所設定的抵押權是普通抵押權？）是的。（你是否知道本件抵押權擔保的債權為何？）根據被告跟我講是丁○○欠丙○○200萬元，沒有說是什麼債務。‧‧‧‧當時只說丁○○欠丙○○200萬元，要設定抵押權擔保，沒有說是什麼債務。」可見，被告丁○○為被告丙○○設定之系爭抵押權，應係擔保被告丙○○對被告丁○○既有之債權，且約定於95年9月17日清償。惟如前所述，被告丙○○係於95年12月26日方將200萬元借款交付被告丁○○（由被告丙○○之子庚○○匯款至指定之戊○○○帳戶內），被告丙○○自斯時起始對被告丁○○有200萬元之借款債權，在此之前，被告丙○○對被告丁○○並無債權存在，則系爭抵押權所擔保之債權自不存在，被告丙○○嗣後對被告丁○○取得之20
0萬元借款債權，尚非系爭抵押權之擔保效力所及，且依抵押權成立上之從屬性，系爭抵押權亦歸於無效。從而，原告以被告丁○○債權人之地位，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不在存，並依民法第242條及第767條第1項規定，代位被告被告丁○○請求被告丙○○塗銷系爭抵押權登記，於法即屬有據。
六、綜上所述，本件先位之訴部分，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告丙○○將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。又本件先位之訴既為有理由，應予准許，則原告所提備位之訴部分，即無再加審究之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年3月26日
民事第一庭法官凃春生正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國99年3月29日
書記官蘇雅慧