裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年侵上訴字第585號刑事判決
裁判日期：民國104年11月30日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度侵上訴字第585號上訴人即被告 江慶隆 選任辯護人 郭常錚 律師（扶助律師）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院104年度侵訴字第10號中華民國104年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵續字第254號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國101年間與甲○之父（警卷移送代號0000-000
000Ｂ號，下稱甲○之父）為朋友關係，常至甲○住處用餐，從而認識甲○（00年0月00日生，真實姓名年籍住所地均詳卷附代號與真實姓名對照表，下稱甲○），並知悉甲○當時就讀台南市某國中，係未滿18歲之少年。乙○○於101年
8月28日中午某時許，與甲○之父、甲○及甲○兄弟同往釣蝦場，並於下午3時許一起返回甲○住處，乙○○即對眾人徵詢有無吃冰意願，僅甲○表示有此意願，乙○○即以購買冰品為名，以機車搭載甲○外出前往購買，詎其見甲○年幼，竟基於強制性交之犯意，先於途中佯稱欲返家取物，將甲○載至其臺南市○○區○○里○○○街○○號住處，帶甲○進房間後，以強暴方式，將甲○強壓在床上，再以手指插入甲○生殖器之方式而強制性交得逞，隨後再以機車搭載甲○返家，約於同日下午6時許返回甲○住處。
二．嗣乙○○再於101年9月12日，在甲○前開住處，對甲○為強制猥褻（此部分業經本院判處有期徒刑10月確定），為甲○之父友人林○○當場目睹、出聲致乙○○停手，林○○當晚轉知甲○之父，甲○之父友人翌日即9月13日上午某時，以甲○發生此事竟未向家長告知為由，在甲○住處毆打甲○，以為管教，甲○上學後，經導師發現甲○身上多處傷勢，通報社工介入輔導，於輔導過程中，甲○才告知乙○○於9月12日所為並非第一次性侵害，經社工通報、陪同報警、赴醫院檢查，而循線查知上情。
三、案經甲○及甲○之父、甲○之母（警卷移送代號0000-00000
0Ａ，下稱甲○之母）訴由臺南市政府警察局○○分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項定有明文。依前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內除被告外，關於被害人甲○（警詢代號0000-000000）、告訴人即甲○之母（警詢代號0000-000000Ａ）、甲○之父（警詢代號0000-000000Ｂ）之姓名，分別以甲○、甲○之母、甲○之父表示（真實姓名、年籍資料均詳見警卷密封袋內所示），先予說明。
二、按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞法則例外，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，且其先前之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內，最高法院99年度台上字第5695號判決要旨可資參酌。查證人甲○之警詢筆錄，係被告以外之人在審判外之陳述，其於原審審理時，就案發當日在案發地點有無脫衣、被告如何以手指插入其生殖器、有無自椅子抱其至床上等與被告涉犯強制性交之重要構成要件事實，均答以不記得（詳下述），而該次詢問過程，係由社工張○陪同，有警詢筆錄為憑，該次警詢筆錄內容，均為證明被告犯罪事實之存否所必要，揆諸前揭判決要旨，甲○之警詢筆錄，核於刑事訴訟法第159條之2傳聞法則之例外，容有證據能力。
三、有關測謊鑑定報告證據能力，因刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或刑事警察局為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力、測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗、測謊儀器品質良好且運作正常、受測人身心及意識狀態正常且測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力（最高法院96年度台上字第7369號判決意旨參照），本件甲○接受測謊係事先經甲○同意，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官囑託法務部調查局進行測謊，並無強迫情事，測謊人員亦就測謊內容及儀器明確說明；又實施測謊人員 蔡忠益 電腦測謊專業訓練課程結業，有良好專業訓練及施測能力，自99年起從事測謊鑑定工作迄今；測謊儀器之廠牌型號係使用Lafayett
eLx-4000，每半年定期檢測校正，品質良好、運作正常；受測人數字測試所得生理圖譜反應明確，證明其身心狀態正常；專業測謊室具溫溼度控制及錄影設備，環境良好，無不當外力干擾；被告在身心狀況調查表填載目前身體狀況可以、測前睡眠共8小時，有該調查表一紙附卷可稽（見測謊鑑定書及相關資料，外放），亦有測謊鑑定書、測謊鑑定標準作業程序、測謊同意書、數字測試問卷、數字測試生理紀錄圖、實案測試問卷、生理圖譜電腦計分分析量化表、實案測試生理紀錄圖、測謊儀測試報告、環境檢查紀錄等件存卷可稽（均外放），是本件對甲○測謊之測謊鑑定報告，符合形式上測謊基本形式要件，揆諸上揭說明，其測謊結果之證據資料，亦具有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案除上開證據能力之爭執外，公訴人、被告及其辯護人對於本判決所引用具傳聞性質之書面證據，於本案辯論終結前，或同意作為證據或不爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，復與本案待證事實具有關聯性，認為亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固不否認於101年8、9月間某日，知悉甲○為未滿18歲之少年，與甲○家人前去釣蝦場，返回甲○住處後，隨後以機車載甲○去買冰品之事實，惟矢口否認有何強制性交之犯行，辯稱，伊當天因甲○之友人陳○涵與男友分手，伊載甲○至陳○涵住處安慰陳○涵，約下午5、6點再去載甲○返回甲○住處，並未載甲○至伊住處，更未推倒甲○於床上，以手指插入甲○生殖器云云。辯護意旨則以被害人甲○在原審對於被告性侵之經過、時間及細節均答忘記或不記得，且其所繪製之現場圖與警方拍攝之現場不符，甲○供述顯有瑕疵，且測謊報告只能參考不能作為認定被告犯罪，而甲○之父曾經與林○○、楊○○在101年9月12日共同將被告打傷，還脅迫被告寫悔過書、簽立本票，並因之與被告對簿公堂，其證詞有迴護甲○之嫌等語置辯。
二、經查，被告於101年8月28日下午1時許，與甲○之父、甲○及甲○兄弟同至釣蝦場，下午3時許一起回到甲○住處後，以買冰為由，騎機車將甲○載離，約於下午6時許返回甲○住處，甲○之父並質問何以耗時許久之事實，業據被告自承在卷（見警卷第13至19頁；偵卷1第28至32頁），核與證人甲○、甲○之父證述情節相符（出處詳下述），從而，被告於101年8月28日下午3時起至6時止，以機車載甲○外出並與之相處之事實，應可認定。
三、次查，甲○於101年9月15日上午10時20分許，至○○○○醫院經醫師檢查結果，處女膜1、4、7、12點鐘方向陳舊性裂傷，其他部位無明顯外傷乙節，有該院受理性侵害事件驗傷診斷證明書1紙在卷為憑（外放於證物袋），據此可知，甲○於該檢查期日前，曾有不明物體插入生殖器而性交之事實。
四、被告於本案發生後，即101年9月12日下午9時許，在甲○住處房間，與甲○併坐床沿，基於強制猥褻之犯意，一手放在A女肩膀上，一手放在甲○肚子上，強壓甲○躺在床，二人均面向牆壁，將手伸入甲○上衣內，撫摸甲○胸部，再以手伸入甲○短褲及內褲，撫摸甲○下體，甲○喊「不要」、「不要」，並以肢體反抗，但被告不顧甲○反對，仍以強暴手段，強制猥褻甲○得逞，業據原審以102年度侵訴字第10
1號判處有期徒刑10月，被告提起上訴後，並經本院以103年度侵上訴字第369號駁回上訴確定乙節，有相關判決書（本院卷第127至148頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄在卷可資佐證。
五、關於本案啟動調查之開端：㈠證人即甲○學校輔導老師陳○○於原審審理時證稱如下（見
原審卷第83背面至第88頁），⒈伊於101年起，擔任○○國中輔導老師；⒉（提示○○國中短期個案偶發事件輔導紀錄表）這是伊的輔
導個案（指甲○，以下仍稱甲○）；⒊伊共二次輔導甲○經驗，第一次是101年9月13日，由導師
轉介，因為當天發現甲○身上有傷痕，經了解後發現是甲○父親友人管教責打所造成，也有進入通報程序，第二次是9月19日接獲社工通報，表示甲○在9月12日當天有疑似遭到父親友人性侵部分，是趙姓社工告知的；⒋輔導摘要第二點提及9月12日並非甲○第一次遭人性侵害，
之前亦有一次遭相同之人撫摸，因害怕不敢告知父親等情，均是依甲○告知所記載；⒌伊當時有特別確認性侵部分，可能是生殖器或其他物品進入
下體，甲○有說只有撫摸、觸摸到下體；⒍伊所為的關於性侵的紀錄，主要均是以9月12日那次，並未
詢及第一次；⒎甲○在校就讀資源班，但對問題對答並無問題；㈡證人即臺南市政府○○○社工趙○○於原審審理時證稱（見
原審卷第154頁背面至159頁背面），⒈伊接觸甲○是因接獲學校兒保案件的通報，兒保案件內容，
是指甲○遭父親友人拿鐵棍責打，伊前往調查，孩子才提及有性侵事件，伊再通報性侵案件，由其他同事陪同甲○應訊、驗傷；⒉學校並未通報性侵案件；⒊伊於101年9月14日前往調查時，甲○說明背景時，才主動
提及二日前即9月12日遭性侵害，並陳述9月12日並非第一次遭受性侵害，印象中，甲○表示遭到性侵害次數不只一次；⒋調查中，甲○的情緒比較穩定，伊先了解兒保案件，然後甲
○再提及性侵害，陳述也清楚；⒌伊後來有對學校輔導室老師提及甲○於調查時提到非第一次
遭到性害之事；㈢茲審酌證人趙○○及陳○○證述內容，並參酌甲○警詢筆錄
製作日期及前揭醫院受理性侵害事件驗傷診斷證明書檢查日期均為101年9月15日，可知本案是因學校於101年9月13日發現甲○身上之傷痕，而通報臺南市政府，經社工員趙○○於14日至學校調查時，詢問甲○遭父親友人管教而予毆打之背景事實，經甲○主動提及9月12日遭人性侵害、當場經父親友人發現，並述及該次已非首次，趙○○因而轉知學校、並通報市政府，隨即由丙○○○陪同甲○前往醫院、臺南市政府警察局○○分局，甲○於警詢筆錄製作過程中，除詳述101年9月12日事件外，並提及同年8月28日所發生之本案，方啟調查，顯非甲○或甲○之父母主動向偵查機關報案而開始，應可認定。
六、關於被害人甲○係如何遭被告強制性交之過程：㈠甲○於101年9月15日警詢證稱（見警卷第5至9頁）：
⒈101年8月28日下午1時許，伊與父親、被告等一同至釣蝦
場，約3時許回到住處，被告提議吃冰，父親說不要，伊想吃，被告即以機車載伊前往購買；⒉被告並未帶伊去買冰，途中說要拿東西（手機），而載伊返
回○○住處房間內，伊坐在房裡椅上，被告突然抱伊至床上，以左大腿強行放在伊雙腿間，再用手指（食指與中指合併）插入伊內褲摸伊生殖器及抽動約10分鐘；⒊事後被告拿衛生紙擦自己的手，伊拿衛生紙擦自己生殖器；⒋返家後，父親詢問為何去那麼久，被告說伊又去找朋友；⒌伊手部受傷，是父親友人替父親教訓伊，說這麼大的事都不
說才會打伊；㈡甲○於檢察官101年12月13日偵查中證稱（見偵卷1第18至21頁）：
⒈101年8月28日中午，被告到家裡邀伊與父親前往釣蝦場，
被告詢問吃冰的意願，父親說不要，伊說可以，被告便以機車載伊去吃冰，被告說要拿東西，載伊至被告住處，並要伊一同至二樓房間內，係第一次至被告住處；⒉進房後，伊覺得頭暈坐在床上，後來側躺在床上，被告自伊
後面雙手抱住腰，然後壓在伊身上，並將手放進伊內褲裡，伊將被告推開，但被告手指有插進伊陰道裡，伊看了時鐘，約過10分鐘，之後被告拿衛生紙擦自己的手；⒊後來去買冰帶回家吃，被告大約待了10分鐘就離開了；⒋當天並未將遭遇告訴父親，因為擔心遭受責罵，也未告訴其
他人；⒌101年9月12日在住處房間內，被告又對伊性侵害，當時被
告將伊壓在床上，伊正面朝上，被告將手伸進伊內褲，尚未以手插進陰道前，當時伊房間門是開的，有父親友人（按，即林○○）在喊「 阿斌 （甲○之父綽號）在不在？」，被告聽到馬上坐起來至客廳；⒍被告知道我唸○○國中三年級；㈢甲○於103年4月9日檢察官偵查中證稱如下（見偵卷3第32至37頁）：
⒈在101年8月28日前未曾有過性經驗，且自101年8月28日
起至101年9月15日（醫院檢查日）止，並未與任何人發生性行為；⒉被告用手指插入陰道10分鐘內，伊有用手肘推開被告，但被
告手指並未離開伊下體，伊有大叫，當時側躺在床上，被告也是側躺在伊身後，一隻手放在伊肚子上，另一隻手伊不清楚，後來放在肚子那隻手直接伸入伊褲子內，手指插入伊下體；⒊一開始伊有用手將被告的手推開，並要起身，後來上半身起
身時，被告又將伊推倒在床上，用手指插入伊下體，至於將伊推倒、用手指插入伊下體時，二人的姿勢如何，伊已忘記了；⒋被告是先摸伊下體後再以手指插入，違背伊的意願；⒌當時伊就讀國中，同學發現伊在哭泣，告訴導師，導師詢問
時，伊有告訴老師原因是本案而起，導師帶伊去輔導室找社工，但伊當時僅告訴同學家裡發生一些事，並未告知本案發生經過；⒍伊只有去過被告住處1次，就是他用手指插入伊下體的那天
，此外一直到今日為止都沒再去過第2次；㈣甲○於104年4月30日原審審理時證稱（見原審卷第71頁背
面至83頁）⒈101年9月13日被告至伊住處，因為被告對伊做不好的事，
伊已先告知父親，但伊忘記是9月12日告知，或是9月13日告知；⒉被告對伊做不好的事，共有二次，101年9月12日是第二次
，之前第一次發生時，並未告知父母親，因為擔心父母親會責問伊為何發生這種事；⒊第一次發生不好的事，地點在被告住處，在此之前，並未去
過被告住處，當天被告先問伊要不要吃冰，伊答應後，被告載伊離開後，以返家拿東西為理由，將伊載至被告住處；⒋伊忘記被告有無將伊推倒在床上，也忘記有無躺在床上、有
無一直坐在椅子上，但伊在警局講的是實話；⒌被告有將手指插入伊陰道裡面；⒍被告有以手撫摸伊胸部、下體；（問：警詢筆錄或偵訊筆錄
你都沒有提及被告有用手撫摸你的胸部，為何今日會證述被告有用手撫摸你的胸部呢？）時間太久了，不會去記得那些東西；⒎（問：當天你去被告的住處你當時穿著的衣服？穿著的褲子
？是穿裙子？還是穿牛仔褲？當天的穿著是否記得）忘記了；⒏忘記被告有無將伊抱至床上，（問：你在警局供稱被告把你
從先坐的椅子上，抱到床上，但你在檢察官偵訊中回答是你自己坐到床上，過程並不一樣？）時間久了，不會去記這種東西；⒐伊忘記被告以手指插入陰道時，伊是以一隻手或是二隻手推
開被告；⒑伊忘記被告手指插入陰道時間多久；也忘記當天下體有無疼
痛；⒒當天離開被告住處後，被告載伊回住處，但已忘記被告有無
留在伊住處吃冰；⒓當天在被告住處時，伊忘記自己及被告有無脫衣服；⒔伊事後會覺得害怕，9月12日是因被告表示有事找父親，才
單獨帶被告回到住處；⒕101年8月28日前，從未與被告一起出去或單獨由被告以機
車載回住處之經驗；㈤本院審酌甲○就被告如何於購買冰品途中，以回家取物為由
帶其至被告住處房間，如何以手撫摸身體，如何以手指進入其陰道，對其為性交犯行之情節闡述甚詳，以證人甲○於警詢當時僅為國中學生之智識程度，如非其本身親身經歷，且屬其難以抹滅之記憶，實難以無端杜撰與被告發生性交行為之過程，且與前揭醫院受理性侵害事件驗傷診斷書所載甲○處女膜有陳舊性裂傷之情節相符，參以被告於案發後約二星期，被告再至甲○住處房間內，以相同之方式（與甲○同向，一手壓甲○腹部，另一手撫摸甲○下體，惟未以手指插入前即因林○○出聲停止），撫摸甲○下體為猥褻行為，足見證人甲○證稱：被告於案發當日有以手指插入其陰道等情，並非憑空杜撰。且查：
⒈甲○於101年12月13日經檢察官傳訊時，有當庭繪製被告對
其性侵該房間內部草圖（見偵卷1第21頁），經比對警方事後至被告住處房間勘查所繪製之陳設圖可知（見偵卷1第40頁），甲○草圖中所繪製之被告房間陳設，其中有床鋪、衣櫃、電視、桌子等擺設，且衣櫃係與房門相對、床鋪旁有桌
子、衣櫃旁有電視等之對位關係，俱與被告房間內部之陳設位置相同，設若甲○未曾到被告住處房間，何以能繪出如此相似之樣貌？顯見被告辯稱甲○從未到過其房間一詞並不可採！雖甲○草圖內另有繪製立鏡1面，與被告房間內係陳設化妝台之鏡面有別，惟甲○既僅有到過被告房間1次，且當時係在遭被告性侵之情境下，自無暇對被告房間之陳設逐一細記，況甲○於繪製上開草圖時，已距案發時間將近4月，記憶難免混淆，參以被告住處房間狹小凌亂，有警方所拍攝之被告房間內部相片可憑（見偵卷1第41頁、第44頁），本難認人一望即知，從而甲○會將被告房間內之化妝鏡誤為立鏡，亦合乎一般人之記憶常態，自難本此細節之出入，即遽認甲○之陳述為不可採。
⒉又本案係因被害人即證人甲○之父，如何因友人林○○告知
目睹被告於101年9月12日猥褻甲○，而於翌日即101年9月13日下午9時許，因被告復至住處來，由林○○與被告對質，並與楊○○當場要求被告寫悔過書，見被告所寫次數不只一次，方知9月12日並非被告第一次對甲○性侵害等情，並據證人即甲○之父於原審審理時證稱：「我本來以為一次而已，就是9月12日當天，本來以為是一次，後來我叫乙○○自己寫悔過書，他自己寫2、3次，他自己寫這樣」、「（問：所以你女兒自己沒有講就是她之前也有被性侵的事？）對，她不敢講，她怕被我罵」（見原審卷第91頁背面）等語無訛，參以被告此部分之犯行（即101年9月12日該次）並經本院判處有期徒刑10月確定，業如前述，足見證人甲○之父就其如何知悉被告有本案性侵甲○之緣由，所言非虛，再依前開理由欄貳所載暨甲○歷次供述可知，甲○於101年8月28日第一次遭被告性侵後，因會擔心、害怕此事曝光而遭受親人責備，始未於遭性侵當日即向父親告知此事，此觀諸甲○之父一旦得悉甲○有遭被告強制獧褻之情事（即10
1年9月12日該次）後，甲○即於101年9月13日痛遭父親友人代為責打至明，益徵甲○係因畏懼父親威權教育，始未向人主動透露有遭被告性侵之情事。而本案係因甲○於101年9月13日上學時，經導師發現其身上有傷，經轉介輔導老師陳○○，並由社工趙○○詢問才告知，之後再由趙○○通報，並非甲○主動報案，故本案揭發過程單純，合乎一般未成年少女面對父親友人性侵行為恐遭致親人、朋友非難而易陷入情緒障礙之常情，何況證人甲○亦無令被告入監受罰或刻意設詞構陷被告之動機，是參酌上述各情，益見證人甲○前揭陳述應非憑空攀誣之詞。
⒊另甲○於103年10月7日至法務部調查局進行測謊，甲○經
以「熟悉測試法」（TheAcquaintanceTest）檢測其生理圖譜反應正常，並使其熟悉測試流程及問卷內容後，再以「區域比對法」（TheZoneComparisonTechnique）測試，所得生理圖譜經分析比對，鑑定結果，證人甲○對測謊之有關問題㈠妳說乙○○有用手指伸入你的陰道，有沒有說謊？答：沒有；㈡妳說乙○○有在房間用手指伸入妳的陰道，有沒有說謊？答：沒有。經分析測試結果，證人甲○對於上述問題並無說謊反應，亦即證人甲○在回答其指稱與被告於房間內以手指插入其陰道而發生性交行為，並未欺騙測謊之施測人員乙節，並無說謊反應，有測謊鑑定書及相關資料存卷足參（見偵卷3第74頁，存外放證物袋內）。
七、至於被告雖辯稱當日以吃冰為由，載甲○前往甲○友人即未滿18歲少年陳○涵住處，以安慰陳○涵云云；辯護意旨亦以若被告對甲○強制性交，豈有當日返回住處時不向甲○之父求救、報警，仍繼續與被告獨處，顯與一般常情相違云云。惟查，㈠證人陳○涵證於原審審理時證稱，⒈從未看過甲○與被告同
至伊住處；⒉（提示警詢筆錄，問，有無見到被告載甲○去你家）每次甲○到住處來，都是阿嬤開門讓甲○進來，伊並未看到是誰載來（見原審卷第109至第113頁），揆諸證人陳○涵所證述內容，核與被告辯稱101年8月28日下午載甲○至陳○涵住處，嗣後載甲○返回不同，難為被告有利之認定依據。
㈡又證人甲○已於原審審理時，業已說明本件案發後之9月12
日，是因被告表示要找其父親，方同意帶被告返家等候等語，揆諸住處附近即有外公家，更有父執輩的鄰居（代父施以管教之楊○○），而父親也即將返家（此有後來到住處尋甲○之父之林○○，進而發現被告101年9月12日該次犯行可明），對甲○而言，當時主觀上應有相對安全感；再者，被告與甲○之父交情不錯，甲○擔心遭責罵始隱忍未發，已如前述，亦難憑其未當場求救或第一時間報警，即遽認其供述不可採信。
㈢又甲○之父雖於原審審理時證稱，案發後仍見被告以機車載
甲○外出二、三次等語，惟此部分與甲○證述事後未再讓被告載之證述不符。原審觀諸證人甲○之父證稱被告當日未買冰回來一節，核與甲○及被告自承相左（即被告有買冰回來），應認此部分或出於甲○之父記憶錯誤所致！再者，縱然被告事後確仍有以機車載甲○外出之情事，仍無解於其前以強暴手段，對甲○強制性交之行為！㈣綜上各項，被告及辯護意旨均不足採為對被告有利之認定依據。
八、綜上所述，被告於上揭時、地，對甲○以強暴手段，將其手指插入未滿十八歲之甲○陰道之性交行為，應堪認定，本件事證明確，應依法論科。
叁、論罪科刑：
按刑法總則之加重，乃概括性之規定，所有罪名均一體適用；而刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段（即修正前兒童及少年福利法第70條第1項前段），關於對兒童及少年犯罪之加重規定，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院92年度第1次刑事庭會議決議、95年度台上字第3643號判決要旨參照）。再被告為成年人，而被害人甲○為00年0月生，案發時依其年齡為未滿18歲之少年，是被告故意對甲○為強制性交行為，故核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪。被告所犯上開之罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。起訴意旨認被告僅係單純觸犯刑法第221條第1項之強制性交罪，而未論以兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項前段，容有未洽，應由本院於社會基本事實同一之範圍內，予以變更起訴法條並依法審究（最高法院98年度台上字第6947號判決參照）。
肆、上訴駁回之理由：原審以被告犯成年人故意對少年犯強制性交罪之事證明確，因予適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法11條、第221條第1項，又審酌被告明知甲○國中生，年幼懵懂，對於性自主權之觀念未臻成熟完備，仍有特別加以保護之必要，卻未能適時加以引導，反而利用其係甲○父親友人之身份，接近甲○，為滿足自身慾望而對甲○為性交之行為，影響年幼甲○身心之健全成長甚鉅，造成甲○身心受創，於犯後猶設詞飾卸，未見悔意，且迄未能與甲○及其父母達成和解，犯後態度非佳，兼衡其強制性交之手段、高職畢業之教育程度、未婚等一切情狀，量處有期徒刑3年
4月。經核原判決之認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，以其並無犯罪為由，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。至原判決就被告所犯罪名，未適用刑事訴訟法第300條規定，予以變更法條，固有未洽，然於判決結果不生影響，故無庸撤銷原判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國104年11月30日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官陳弘能法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江佳穎中華民國104年11月30日附錄法條：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。