裁判字號：臺灣士林地方法院102年訴字第59號民事判決
裁判日期：民國102年08月09日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣士林地方法院民事判決102年度訴字第59號原告 劉姜 訴訟代理人 毛國樑 律師被告中麟營造股份有限公司法定代理人 王中平 訴訟代理人 呂偉誠 律師
劉力維 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國102年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告所有之坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地（權利範圍為二十分之四）暨其上建號五七九號建物即門牌號碼為臺北市○○區○○路○段○○○號五樓房屋（權利範圍為全部）以臺北市中山地政事務所內湖字第029780號收件，民國八十九年一月二十九日登記之最高限額新臺幣肆佰萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。而該條所謂即受確認利益之法律上判決，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，最高法院42年台上字第1031號著有判例可參。本件原告主張抵押權人即被告就原告所有之坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（權利範圍為二十分之四），暨其上建號579號建物即門牌號碼為臺北市○○區○○路0段000號5樓房屋（權利範圍為全部）以臺北市中山地政事務所內湖字第029780號收件，89年1月29日登記之最高限額新臺幣400萬元抵押權所擔保之債權不存在，為被告所否認，則上揭抵押權所擔保之債權存在與否處於不明確之狀態，且能以本件確認判決除去之，是原告提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益，於法即無不合，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：㈠緣坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（權利範圍
為二十分之四），暨其上建號579號建物即門牌號碼為臺北市○○區○○路0段000號5樓房屋（權利範圍為全部）（以下稱系爭房地），原係訴外人 曹金枝 所有，於民國89年1月29日曹金枝提供系爭房地，共同設定最高限額新臺幣（下同）400萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，以擔保被告對訴外人 鸞毅 有限公司（下稱鸞毅公司）依該抵押權約定範圍內之債權，系爭抵押權之存續期間自89年1月27日起至90年1月26日止。嗣原告於101年10月4日向曹金枝購得系爭房地，並於101年11月14日為所有權移轉登記。本件系爭抵押權之存續期間亦即原債權確定期日業已屆至，經原告委請代理人親至被告處，請求就系爭抵押權結算實際發生之債權額事宜，卻遭被告拒絕，且不提示任何債權證明文件，足見系爭抵押權所擔保之範圍及存續期間內，並未發生任何債權。又原告請求確認關於系爭抵押權所擔保之被告與抵押債務人鸞毅公司間債權不存在，自應由被告就其債權存在之事實負舉證責任。且最高限額抵押權在存續期間屆滿前所發生之債權，已因清償或其他事由而消滅，或在存續期間屆滿前根本未發生債權者，嗣於存續期間屆滿時，並無所擔保之債權存在，該最高限額抵押權已確定，依抵押權之從屬性，自應許抵押人或所有人請求塗銷抵押權登記。本件系爭抵押權之存續期間自89年1月27日起至90年1月26日止，亦即原債權確定期日業已屆至，已如前述，被告迄未提出任何債權證明資料，足資認定為系爭抵押權擔保之債權不存在，則原告為系爭房地之所有人，本於所有權除去妨害之權能及抵押權之從屬性，訴請抵押權人塗銷系爭抵押權登記等語。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告所提被證2之支票影本及帳戶資料影本，充其量僅證明
被告有以支票支付鸞毅公司387萬7,269元乙情，依最高法院98年台上字第1045號民事判決意旨所示支付金錢之原因不一而足，實不足為鸞毅公司與被告間有消費借貸關係之證明。又以一般消費借貸而言，其借貸金額通常為整數，豈如被告所稱該借貸數額而不合常情；又果真為借款，焉有不立即書立借據或相關憑證，反相隔半年後方始以出具本票擔保之情，足認被告空言主張消費借貸關係為虛。
⒉本件系爭抵押權，其『清償日期』登記為『依照各個契約約
定』、『其他登記事項』為「（空白）」，並無所擔保債權或其基礎法律關係之記載，則系爭抵押權所擔保之債權即無從特定，系爭抵押權所擔保之債權究竟為何，被告自應提出登記簿或作為登記簿附件之抵押權設定契約書以為憑據。被告僅提出鸞毅公司90年1月6日所簽發之本票乙紙，尚難據以認定此鸞毅公司所簽發之本票即為系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍，揆諸最高法院84年台上字第1967號判例意旨說明，實無從認為系爭抵押權擔保效力所及。況依被告所提出之102年1月24日民事答辯狀亦自承「再者，因訴外人鸞毅公司除前述債務外，對被告尚有其他債務，故除系爭土地抵押權外，訴外人鸞毅公司也另以他筆土地設定抵押權作為其他債務之擔保」等節，是以被告所提之該張本票，究否為系爭抵押權所擔保之債權，顯非無疑。
⒊退萬步言，若認鸞毅公司於90年1月6日簽發面額400萬元
之本票債權為系爭抵押權所擔保之債權，惟按票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算，見票即付之本票自發票日起算，3年間不行使，因時效而消滅，票據法第22條第1項定有明文。系爭本票發票日為90年1月6日、未記載到期日，視為見票即付，按票據法第22條第1項規定，自發票日起算3年，消滅時效已於93年1月5日完成。又「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」民法第880條定有明文。則被告為抵押權人，亦未於時效消滅後5年內（即98年1月5日前）行使抵押權，系爭抵押權即因除斥期間經過而消滅。
⒋本件系爭抵押權最高限額400萬元，依本院99年度司執字第
1760號卷內發還給被告之土地建築改良物抵押權設定書之影本上記載『本案抵押權設立登記係營造工程的擔保』，被告亦不否認並陳明對此部分契約書影本真正不爭執，因為是被告所提出的，當初是鸞毅公司承攬被告之工程，所以設定本件的抵押權等語，則系爭抵押權所擔保債權之基礎法律關係應屬承攬無疑，無從擴張及於其他法律關係，復參以民法第
514條第1項規定：「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。」，自應由被告就依承攬關係對鸞毅公司有何承攬債權乙節等事實，負舉證責任。被告迄未舉證以實其說，自難據以認定此鸞毅公司所簽發之本票或主張之借款債權屬系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍，而為系爭抵押權擔保效力所及。被告主張鸞毅公司90年1月6日所簽發之本票債權，甚或消費借貸債權，均非系爭抵押權所擔保之債權，系爭抵押權所擔保之債權自不存在。
⒌被告所提出之 簡水元 之書面陳述聲明書乙紙，以為其因欠債
累累，為個人安全不敢出面作證云云，然基於直接審理主義，證人除經兩造同意得於法院外以書狀為陳述，並具結結文外，自應到場作證（民事訴訟法第305條第3項規定參照）。原告不同意以上開書面陳述取代言詞陳述，該書面陳述「聲明書」因不具備證據能力，已與民事訴訟法第305條之規定有違，實無從採為認定事實之依據或據為裁判之基礎。況簡水元如何由被告覓得，有無遭脅迫或利誘均不得而知，且所稱內容不合常情，顯係為規避承攬關係之短期時效而配合被告借貸關係之說詞，難以採信。
㈢並為聲明：⒈確認被告就原告所有之坐落於臺北市○○區○
○段○○段000地號土地（權利範圍為二十分之四），暨其上建號579號建物即門牌號碼為臺北市○○區○○路0段00
0號5樓房屋（權利範圍為全部）以臺北市中山地政事務所內湖字第029780號收件，89年1月29日登記之最高限額400萬元抵押權所擔保之債權不存在。⒉被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：㈠鸞毅公司於前開抵押權設定之存續期間內，曾於89年7月間
向被告借款387萬7,269元，鸞毅公司事後並於90年1月6日簽發面額400萬元之本票予被告作為擔保憑據，且於本院99年度司執字第1760號、101年度司執字第41579號強制執行等案件，原第一順位抵押權人臺灣中小企業銀行聲請拍賣系爭房地時，被告均曾聲明參與分配， 嗣均 因上開聲請人撤回執行而終結；又於上開強制執行過程中，原所有權人曹金枝及債務人鸞毅公司均未曾提出異議，足證確為系爭抵押權所擔保債權存在之事實無誤，依民法第867條規定，系爭抵押權對於受讓抵押物所有權之原告，仍屬有效。
㈡關於系爭抵押權所擔保債務人鸞毅公司之債務，被告已設法
找到債務人鸞毅公司之負責人簡水元，但因簡水元負債累累，並積欠地下錢莊不少債務，已有債權人正不計方法手段要找他，以致簡水元不敢現身前往法院作證，只願意在公證人面前親自作成聲明書，說明鸞毅公司確實於89年1月間承包被告之廣輝電子工廠建築工程，其中的板模工程，並設定系爭抵押權為擔保，鸞毅公司為支付板模材料費用以及工人薪水，確曾於89年7月31日向被告借支387萬7,269元，也曾於90年1月6日開立本票為擔保，而後鸞毅公司因其債務問題無法繼續施作，上開債務也未曾清償等事實。則由上開鸞毅公司負責人簡水元之聲明書，足證鸞毅公司對被告387萬7,269元之債務存在，屬於上述兩造間營建工程之債務，足證系爭抵押權所擔保之債務存在。
㈢再者，因鸞毅公司除前述債務外，對被告尚有其他債務，故
除系爭土地抵押權外，鸞毅公司也另以他筆土地設定抵押權作為其他債務之擔保，亦足佐證被告前開所述事實非虛等語，資為答辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（權利範圍為
二十分之四），暨其上建號579號建物即門牌號碼為臺北市○○區○○路○段○○○號5樓房屋（權利範圍為全部），即系爭房地，原係訴外人曹金枝所有。於89年1月29日由曹金枝提供系爭房地，共同設定最高限額400萬元之抵押權予被告，以擔保被告對鸞毅公司依該抵押權約定範圍內之債權，系爭抵押權之存續期間自89年1月27日起至90年1月26日止，清償日期依照各個契約約定。又於系爭抵押權設定契約書之「申請登記以外之約定事項」欄2記載「本案抵押權設定登記係營建工程之擔保。」。
㈡原告於101年10月4日向曹金枝購得系爭房地，並於101年11月14日辦理所有權移轉登記，且系爭房地現為原告所有。
四、本院判斷：㈠按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其
抵押權不因此而受影響。民法第867條規定有明文。且按最高限額抵押權係指債務人或第三人提供其所有之不動產，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定金額限度內為擔保之特殊抵押權。是以最高限額抵押權所擔保者，係在一定範圍內之法律關係（即基礎關係）所不斷發生之債權，故抵押權存續期間內已發生之債權，雖因清償或其他事由而消滅，原訂之抵押權契約依然有效。嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。又按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例要旨可資參照）。原告主張被告對鸞毅公司並無系爭抵押權所擔保之債權存在，為被告所否認，並辯稱：其對鸞毅公司於89年1月間承包被告之廣輝電子工廠建築工程，其中的板模工程，並設定系爭抵押權為擔保，鸞毅公司為支付板模材料費用以及工人薪水，確曾於89年7月31日向被告借款387萬7,269元，且曾於90年1月6日開立本票為擔保等語，揆諸前揭規定及說明，自應由被告就其對鸞毅公司有系爭抵押權所擔保之債權存在負舉證責任。
㈡被告固提出支票、華南商業銀行存摺存款憑條、鸞毅公司所
簽發本票各1紙影本為證（本院卷第38頁至第40頁），原告雖不爭執上揭書證形式上之真正，惟否認被告與鸞毅公司間有被告所主張387萬7,269元之消費借貸契約存在。
⒈於89年1月29日，系爭房地原所有人曹金枝設定最高限額40
0萬元抵押權，以擔保訴外人鸞毅公司對被告之債務，存續期間自89年1月27日起至90年1月26日止，有土地登記謄本、他項權利證明書影本附卷可稽（本院卷第33頁至第36頁）。而於系爭抵押權設定之存續期間內，被告曾於89年7月間匯款387萬7,269元給鸞毅公司，鸞毅公司亦曾於90年1月
6日簽發面額400萬元之本票1紙（下稱系爭本票）予被告，此有支票、華南商業銀行存摺類存款存款憑條、鸞毅公司所簽發本票影本各1份在卷可佐。且於本院99年度司執字第1760號及101年度司執字第41579號強制執行案件，系爭房地原第一順位抵押權人臺灣中小企業銀行聲請拍賣系爭房地時，被告均曾執系爭最高限額抵押權設定契約書、他項權利證明書及鸞毅公司所簽發之系爭本票為證，而分別於99年4月9日、101年8月23日具狀聲明參與分配，嗣均因上開聲請人撤回執行而終結，然於上開強制執行過程中，系爭房地之原所有權人即抵押義務人曹金枝、及債務人鸞毅公司均未曾提出任何異議，業經本院調閱上開執行卷宗查證屬實，足以認定鸞毅公司及曹金枝就被告對其有本票債權400萬元存在並未爭執，可視為默示承認系爭本票債權存在。惟於前揭二強制執行案件之執行過程中，原告並未提出前揭387萬7,
269元存款憑條為據，故不能以曹金枝及鸞毅公司未曾於前揭二件強制執行案件執行過程中提出異議，即遽認定系爭本票即為鸞毅公司向原告借款387萬7,269元之擔保。
⒉按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。又票據具無因性。且按證人須依據文書、資料為陳述，或依事件之性質、證人之狀況，經法院認為適當者，得命兩造會同證人於公證人前作成陳述書狀。經兩造同意者，證人亦得於法院外以書狀為陳述。依前二項為陳述後，如認證人之書狀陳述須加說明，或經當事人聲請對證人為必要之發問者，法院仍得通知該證人到場陳述。證人以書狀為陳述者，仍應具結，並將結文附於書狀，經公證人認證後提出。民事訴訟法第305條第2、3、4項、第6項亦分別定有明文。本件被告雖提出經鸞毅公司原負責人簡水元於法院外所出具經公證人公證之聲明書影本（本院卷第72頁），然未經原告同意，且未會同原告一起至公證人面前為之，亦非經本院認為適當至公證人前作成書狀陳述，且被告亦未附具結文，與上揭規定明顯不符，應認無證據能力，則簡水元之聲明書自無從採為對被告有利之認定。此外，被告復未能舉證證明其所匯款387萬7,269元即為鸞毅公司因承攬工程而向其所為之借款，且其與鸞毅公司有消費借貸契約存在，故尚難認上揭匯款即為鸞毅公司向被告所為之借款，並為本件系爭抵押權所擔保之債權。
⒊如前所述，因被告曾提出鸞毅公司簽發之本票及抵押權設定
證明，於本院99年度司執字第1760號及101年度司執字第41
579號案件之強制執行程序中，分別於99年4月9日、101年8月23日聲明參與分配，而曹金枝及鸞毅公司未曾異議，則可認為曹金枝及鸞毅公司默示該發票日為90年1月6日、面額400萬元之本票債權為系爭抵押權所擔保之債權。惟按票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算，見票即付之本票自發票日起算，3年間不行使，因時效而消滅，票據法第22條第1項定有明文。而上揭鸞毅公司於90年1月6日所簽發之本票雖未載到期日，依票據法第22條第1項規定視為見票即付，自發票日起算3年，已於93年1月5日消滅時效完成。又按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。則被告雖為抵押權人，惟被告未舉證其曾於本票請求權消滅後5年內即98年1月5日前曾行使系爭抵押權，則系爭抵押權早已因除斥期間5年經過而消滅。曹金枝、鸞毅公司雖於前揭強制執行案件未異議而可視為承認有本票債權，惟本票請求權及系爭抵押權早已於渠等承認前即已因時效完成而消滅，則本票之債權已屬自然債務。從而，原告以系爭抵押權登記有妨害系爭房地之所有權為由，依民法第767條第1項中段之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，於法有據。
⒋從而，被告未能舉證證明其對訴外人鸞毅公司確有系爭抵押
權擔保之債權存在，則原告請求確認被告就原告所有之坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（權利範圍為二十分之四），暨其上建號579號建物即門牌號碼為臺北市○○區○○路0段000號5樓房屋（權利範圍為全部）以臺北市中山地政事務所內湖字第029780號收件，89年1月29日登記之最高限額新臺幣400萬元抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記，均為有理由，應予准許。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年8月9日
民事第二庭法官陳月雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國102年8月9日
書記官卓怡芳