裁判字號：最高法院111年台上字第1598號刑事判決
裁判日期：民國111年04月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決111年度台上字第1598號上訴人臺灣高等檢察署檢察官壽勤偉被告謝幃安（原名謝仲崴）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年12月14日第二審判決（110年度上訴字第2009號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第22073號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以公訴意旨略以：被告謝幃安（原名謝仲崴）明知3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基（下稱MDPV）為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，竟基於意圖營利而販賣之犯意，於民國108年4月17日23時許，在桃園市○○區○○路0段000巷00弄00衖口，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣摻有MDPV之彩虹菸4支予 林威佑 ，再由林威佑轉交 鄭旭廷 等情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。惟經審理結果，認不能證明被告有公訴意旨所指犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，已詳述其取捨證據及得心證之理由，對於檢察官所舉及卷內證據，何以不足證明被告犯罪，亦詳為論述及說明。核其所為之論斷，都有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、檢察官上訴意旨略以：證人林威佑及鄭旭廷就被告販賣彩虹菸4支予林威佑等情，所為證述前後及彼此一致。原判決僅以林威佑歷次陳述有前後不一之瑕疵，或鄭旭廷證述之交易地點、彩虹菸顏色等，與林威佑所證，或被告自承的顏色不符，或相互間有所歧異，即不予採信，而為有利於被告之認定，顯與經驗法則及論理法則有違。
四、惟按：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。刑事訴訟法第154條第2項定有明文。刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。次按刑事訴訟法修正採改良式當事人進行主義，刑事訴訟法第161條第1項特別規定，檢察官就被告犯罪，應負舉證責任，並指出證明之方法。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，應為被告無罪判決之諭知。至證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，即無違法可言。
（二）購買或受讓毒品者與販賣或轉讓毒品者，其關於毒品來源之供述，因購買或受讓毒品者，容有為減輕自己之罪責而諉責於被告，或意圖責任之轉嫁而虛偽供述之情形，其真實供述之期待可能性較低，審理事實之法院仍應就具體案情及其依法調查所得之相關證據，審酌該供述證據證明力之有無及強弱，並權衡有利於被告之陳述，其憑信性是否禁得起反對詰問或其他證據之彈劾，資為裁量、判斷，以定取捨。
（三）就林威佑、鄭旭廷所為對被告不利之指證（林威佑證稱其以2,000元向被告購買彩虹菸4支，再以同價格轉售鄭旭廷），以及在鄭旭廷處查扣彩虹菸2支等證據資料，何以不足以據為不利於被告之認定，原判決已說明：林威佑歷次於警詢、偵查及第一審審理時就其與上訴人交易4支彩虹菸之地點，究係被告家中或桃園市○○區○○衛生所附近籃球場；其轉售4支彩虹菸予鄭旭廷之處所，究為鄭旭廷家中或桃園市○○區○○路0段000巷口，其所證有前後不一之瑕疵，並與鄭旭廷於警詢及第一審審理時所證不符。又鄭旭廷證稱其所購得之彩虹菸外觀是「金黃色」，與林威佑所稱該彩虹菸外觀是「白色」不合。再者，鄭旭廷於第一審審理時復證稱：林威佑沒有說過彩虹菸來源是上訴人，當日也沒有跟著林威佑去看他是跟誰交易等語。因認檢察官所提上述事證，仍有合理懷疑存在，不足以證明被告有被訴販賣第二級毒品犯行，已達於通常一般人不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，無從形成有罪之心證，基於無罪推定原則，應諭知被告無罪等旨。原判決已就卷內相關證據，逐一詳加說明何以不足為不利於被告認定之理由，且其所為論斷，從形式上觀察，尚無檢察官上訴意旨所指違反經驗及論理法則之違法情事。至檢察官上訴意旨所稱：林威佑、鄭旭廷於偵查及第一審審理時所述買受彩虹菸4支之過程、地點大致符合；鄭旭廷於第一審審理中對於向林威佑所購得的彩虹菸顏色，雖前後不一致，且與林威佑所證不合，惟應以鄭旭廷於最後明確所述為準，且鄭旭廷明確證稱其處所查扣的彩虹菸2支，就是向林威佑購得的彩虹菸4支中用完所剩，應認林威佑、鄭旭廷2人所言一致等語。惟鄭旭廷既證稱其不知林威佑是否係向上訴人購得該彩虹菸4支，鄭旭廷之證言自無從補強證明林威佑證言之真實性；且鄭旭廷於第一審審理中雖先證稱印象中彩虹菸顏色為白色，但又證稱：「警察扣到的菸上面有金黃色，是林威佑賣給我的」（參見第一審訴字卷第13
1頁），此與林威佑所稱賣給鄭旭廷之彩虹菸顏色為白色，已有不符，難認查扣之彩虹菸即為林威佑所稱向上訴人所購得者。檢察官上訴意旨另持評價，重複爭執，泛言指摘原判決採證違反經驗法則或論理法則，自非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，檢察官上訴意旨，係就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年4月14日
刑事第六庭審判長法官李錦樑
法官蔡彩貞法官林孟宜法官吳淑惠法官錢建榮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年4月19日