裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3393號刑事判決
裁判日期：民國95年10月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3393號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第1318號，中華民國95年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第1855號、併辦案號：同署94年度毒偵字第7084號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○：㈠於民國（下同）87年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以87年度毒聲字第3403號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年12月16日執行完畢釋放出所，復經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第26013號為不起訴處分確定；㈡於88年間，因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以88年度易緝字第255號判決判處有期徒刑7月，復經本院以89年度上易字第1561號判決駁回上訴確定，入監執行於90年4月4日執行完畢（構成累犯）；㈢於90年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以90年度上訴字第1367號判決判處有期徒刑8月，併科罰金新臺幣（下同）30,000元，經最高法院以90年度臺上字第4987號判決駁回上訴確定，有期徒刑部分經送監執行於91年7月3日執行完畢（構成累犯）；㈣於90年間，因違反毒品危害防制條例案件，再經臺灣板橋地方法院以90年度毒聲字第3987號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同院以91年度毒聲字第2977號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年4月18日停止戒治所餘期間交付保護管束（續執行下列所定應執行刑），於92年9月10日保護管束期滿，強制戒治視為執行完畢；此部分施用毒品犯行，並經同院以91年度訴字第2235號判決判處有期徒刑10月確定；㈤於90年間，因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以90年度易字第3407號判決判處有期徒刑11月確定；復因偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院以91年度易字第669號判決判處有期徒刑5月，經臺灣高等法院高雄分院以91年度上易字第878號判決駁回上訴確定；上開二罪刑連同㈣所示之罪刑部分，經臺灣板橋地方法院以92年度聲字第788號裁定定應執行有期徒刑2年確定，送監執行於94年2月4日假釋出監，於94年2月22日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）；詎其猶不知悔改，於前開㈣所示之強制戒治執行完畢釋放後5年內，復分別基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意及施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤繕為安非他命）之犯意，先於94年11月22日上午某時，在不詳處所，將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；再於95年2月20日，在不詳處所，以同一方法施用第一級毒品海洛因1次；另將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器上用火燒烤吸聞所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣分別於⑴94年11月22日15時45分許，在臺北縣板橋市○○路○段○○號，遭 陳冠翰 、 洪鳳求 、 楊德安 妨害自由，為警救出時，扣得海洛因1包（淨重0.6公克）及電子磅秤1台，並採集其液送驗；⑵於95年2月20日23時30分許，在臺北縣三重市○○路○段○○號前為警查獲，並採集其尿液送驗，始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案。
理由
一、上訴人即甲○○經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭答辯，惟據其於原審審理時之陳述，對於上揭犯罪事實均供認不諱，且被告先後2次為警查獲後所排放尿液，經採樣送請臺灣檢驗科技股份有限公司，以EIA酵素免疫分析法及GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，分別呈安非他命類藥物（甲基安非他命濃度遠高於安非他命）及嗎啡陽性反應之情，有該公司94年12月6日、95年3月7日濫用藥物尿液檢驗報告，並有查獲照片2幀附卷可稽，復有被告所有供其施用之第一級毒品之海洛因1包（淨重0.6公克）扣案可資佐憑，足認被告自白與事實相符。再被告有如事實欄一之㈣所示之強制戒治執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於前開強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用本案第一、二級毒品之罪。事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品。核被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第一、二級毒品前後，分別持有第一、二級毒品之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告為警查獲後所排放之尿液，經檢驗所呈甲基安非他命濃度遠高於安非他命（已如前述），可知被告所施用之第二級毒品乃係甲基安非他命，而非安非他命，檢察官誤認被告係施用安非他命，尚有誤會；又檢察官雖未就被告於94年11月22日施用第一級毒品之犯行提起公訴，惟此部分與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，並經檢察官移送併辦（臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第7084號），為起訴效力所及，本院自應併予審究。其先後2次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆所為，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。又被告有如事實欄一之㈡至㈤所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，就施用第一級毒品罪部分遞加重其刑、就施用第二級毒品罪部分加重其刑。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。
四、又查被告行為後，刑法於94年1月7日修正公布，95年7月1日施行，而本件涉及連續犯、累犯及定執行刑之修正：⑴刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。⑵被告前有上開論罪科刑及執行情形，茲其於
5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，是依新法第2條第1項前段規定，並考量法律不可割裂適用之原則，應依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。⑶修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾二十年。」而修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上各刑合併之刑期以下定其刑期，但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人之被告，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法定其應執行之刑。
均附此敘明。
五、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條（修正前）、第47條（修正前）、第38條第1項第2款、第51條第5款（修正前）等規定，並審酌被告前有如事實所示因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，並經法院判處罪刑，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，素行不佳，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且其犯後坦承犯行，尚知悔悟等一切情狀，就被告施用第一、二級毒品分別量處有期徒刑11月、4月，並定其應執行有期徒刑1年1月，以示懲儆。復說明扣案之海洛因1包（淨重0.6公克），係查獲之第一級毒品，不問是否屬於被告所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。又包裝上開海洛因之外包裝袋
1只，並非不可與毒品分離，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用，併依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。經核認事用法，俱無違誤，量刑亦屬適當，被告未據理由提起上訴，為無理由，應予駁回。
六、被告甲○○經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國95年10月17日
刑事第一庭審判長法官蔡長溪
法官林俊益法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官李家敏中華民國95年10月18日附錄：本案論罪科刑法條全文附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。