裁判字號：臺灣新北地方法院105年易字第1056號刑事判決
裁判日期：民國106年07月13日
裁判案由：侵占
臺灣新北地方法院刑事判決105年度易字第1056號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告張潭生選任辯護人李富湧律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（103年度調偵字第3103號），本院判決如下：
主文張潭生犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、張潭生為址設新北市○○區○○路○○○號8樓之「竣業股份有限公司」（下稱竣業公司）之股東，且為竣業公司之登記及實際負責人，負責竣業公司之業務決策與執行等事務，其為購買胞兄 張木生 及兄嫂 張謝麗華 如附表一所示在竣業公司及竣嘉股份有限公司（下稱竣嘉公司）之股份，明知如附表二所示竣業公司對 張永杰 、 張哲嘉 （均為張木生之子）之借款債權及以張木生名義申購之台灣活力基金暨所生孳息，均為竣業公司之資產，而非其個人所有，竟意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意，於民國100年7月1日，在新北市○○區○○路○○○○號4樓，逕以竣業公司如附表二所示之資產，於扣除竣業公司、竣嘉公司應給付張謝麗華之退休金後（權利價值新臺幣【下同】1,178萬6,016元），作為購買張木生、張謝麗華所持有如附表一所示竣業公司、竣嘉公司全部股份之對價，再將所購得之前開股份分別移轉登記至其個人及不知情之 張明生 名下，以此違背任務之行為，致竣業公司受有資產減少之財產上損害。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本件檢察官、被告張潭生及辯護人對本院所引用之各項供述證據證據能力，均表示沒有意見（見本院卷㈡第55頁），本院審酌該等證據作成時，並無何干擾或違反、不當取供之情形存在，認以之作為證據應屬適當，復經本院於審判程序中逐一提示、朗讀並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分聲明異議（見本院卷㈡第154頁反面至第158頁），揆諸前揭說明，應視為當事人就本院所引用之各項供述證據亦同意作為證據，是本院所引用之其他各項供述證據自均具有證據能力。至被告及辯護人雖爭執證人 張生雄 、張明生於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力，然本判決並未引用前開供述證據作為認定不利被告事實認定之證據，自毋庸論述說明其證據能力，附此敘明。
二、又本案所引用各項非供述證據，業經本院於審判程序中依法踐行調查證據程序，檢察官及被告、辯護人復不爭執證據能力，亦查無應依法排除證據能力之情形，是各該非供述證據自具有證據能力，併予敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷㈡第158頁），核與證人即告發人張生雄、證人即竣業及竣嘉公司股東張明生於本院審理時、證人即竣業及竣嘉公司原股東張木生、證人即竣業及竣嘉公司股東 張水生 於偵訊及本院審理時、證人 張連生 、 張游月珍 、 游坪 於偵訊時所證述之情節相符（見臺灣新北地方法院檢察署103年度調偵字第3103號卷【下稱調偵字卷】第48頁至第49頁、第111頁至第11
2頁、第121頁至第122頁、第136頁反面、第39頁至第40頁、第88頁反面至第89頁、第88頁反面至第89頁；本院卷㈡第100頁至第102頁反面、第116頁反面至第121頁、第87頁至第99頁反面、第121頁至第122頁反面），並有告訴人提出之股份轉讓同意書、竣業及竣嘉公司之公司設立登記資本額查核報告書、竣嘉公司98年4月10日、100年8月22日、102年11月15日股東名簿及竣業公司98年9月24日、99年10月13日、100年7月12日、102年11月15日股東名簿影本、富驊公司81年第3次股東會決議錄、土地所有權狀、建築改良物所有權狀影本、竣業公司及竣嘉公司設立登記及歷次變更登記資料、華南商業銀行股份有限公司總行106年5月
9日營清字第1060051321號函暨所附張木生帳戶客戶資料整合查詢及帳戶往來明細、中國信託證券投資信託股份有限公司106年5月10日中信（投信）字第10605461002號函暨所附張木生基金交易對帳單各1份在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第17822號卷【下稱偵字卷】第40頁；調偵字卷第33頁至第36頁、第100頁至第106頁、第12
5頁至第130頁；本院卷㈠第59頁至第119頁反面、第120頁至第171頁，卷㈡第141頁至第147頁、第148頁至第15
1頁），足認被告之任意性自白與事實相符。是本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而本條文規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，應一律適用裁判時刑法第2條第1項之規定，以決定適用之法律。經查，本件被告行為後，刑法第342條之規定業於10
3年6月18日修正公布，並自000年0月00日生效施行。則於比較時，應就罪刑相關事項，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。刑法第342條第1項於103年6月18日修正公布前原規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」；修正後刑法第34
2條第1項則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，經比較新舊法之結果，修正後刑法第342條規定並未更動背信罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將得科或併科之罰金刑上限提高為50萬元，則仍應以修正前刑法第342條第1項之規定較有利於被告。
三、論罪科刑：㈠按刑法第342條第1項之背信罪，須係為他人處理事務，意
圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為構成要件。又背信罪所稱之為他人處理事務，係指代理或代表他人辦理其事務而言；其代理或代表之權源，無論來自契約之委任或法律之規定，均屬之；再背信罪，固以「違背任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，而所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言。但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害（最高法院86年度台上字第2448號、89年度台上字第3785號、87年度台上字第3704號判決意旨可資參照）。查被告身為竣業公司之登記及實際負責人，為竣業公司處理事務，其明知竣業公司如附表二所示對張永杰、張哲嘉之借款債權，及竣業公司前支出1,500萬元以張木生名義所申購之富鼎大三元基金（經結算後再轉申購台灣活力基金），均為竣業公司之資產，竟自行以竣業公司上開資產，於扣除竣業公司、竣嘉公司應給付張木生配偶張謝麗華之退休金，充抵作為購買如附表一所示張木生、張謝麗華持有竣業及竣嘉公司全部股份之對價，被告上揭所為自屬違背任務之行為。是核被告所為，係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。至公訴意旨雖認被告上揭所為，係涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云，然竣業公司如附表二所示資產均為債權（即對張永杰、張哲嘉之借款債權及對張木生之返還基金請求權），則上開債權均屬無形之權利，尚非有形之動產、不動產，而單純之權利尚不得為侵占之客體（參最高法院71年台上字第2304號判例意旨可資參照），公訴意旨逕認被告涉犯業務侵占罪嫌，容有誤會。惟背信罪與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵害財產之犯罪類型，而背信罪乃一般性違背任務之犯罪，侵占罪之概念，隱含在背信罪之觀念之內，二者之基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第
300條之規定，於起訴事實同一範圍內變更起訴法條。㈡公訴意旨另認被告上揭所為亦涉嫌損害竣嘉公司財產或利益
云云。然觀諸卷附證人張木生與被告所簽立之股份轉讓同意書，明確記載被告係以「張哲嘉向竣業公司借款、1,750,00
0」作為向張木生、張謝麗華購買其等所持有竣業及竣嘉公司全部股份之部分對價，有該股份轉讓同意書1紙在卷可佐（見調偵字卷第114頁），則公訴意旨逕認被告以「竣嘉公司」對張哲嘉之借款債權作為購買上開股份之用，已有誤會；又證人張木生於本院審理時證稱：前開股份轉讓同意書項次3之「大三元活力基金、9,955,901元」，是竣業公司出錢以我名義購買該基金，（後改稱）我現在不清楚是竣業公司還是竣嘉公司出錢購買上開基金，錢就是公司拿出來的，（後改稱）應該是竣嘉公司的錢，那時候我當竣嘉公司負責人等語（見本院卷㈡第90頁反面、第97頁、第98頁反面），則證人所述前後顯有不一，自無從逕認本件被告係以竣嘉公司之款項藉張木生名義購買上開基金，而被告於本院審理時供承：本件以張木生名義購買基金的錢也是竣業公司的錢等語明確（見本院卷㈡第158頁），卷內亦別無其他積極證據足以證明本件確係以竣嘉公司款項購入上開基金，復參酌被告身為竣業公司、竣嘉公司之實際負責人，對公司業務較為瞭解，並依罪疑惟輕原則，應從被告有利之認定，此部分顯不足以證明被告上開所為確有損害竣嘉公司財產或其他利益，亦不足以證明被告所為有損及竣嘉公司財產或利益之危險，是公訴意旨此部分容有誤會，本應為無罪之諭知，惟此部分若成罪，與前開論罪科刑部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為竣業公司負責人，
不思以正當途徑獲取財產權益，竟將竣業公司之借款及基金返還請求等債權，充作購入張木生、張謝麗華所持有竣業及竣嘉公司全部股份之對價，所為造成竣業公司財產上損失，顯欠缺健全之公司法治觀念，被告所為應予非難，兼衡竣業公司現已未營業，被告亦已將該公司因被告上開背信行為而損失之款項，自行依股東比例折算而匯款返還予竣業公司股東張明生、張生雄、張游月珍、游坪等人，有被告與張游月珍、張明生、游坪所書立之和解書各1份及華南商業銀行匯款回條聯4紙附卷可憑（見本院卷㈡第166頁至第168頁、第169頁至第170頁），堪認被告尚有悔意，復衡酌被告犯後於本院審理時終知坦承犯行之態度，小學畢業之智識程度【見個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果之基本資料】，暨被告犯罪動機、目的、手段、情節及本件竣業公司受損害之情形等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣另被告之辯護人雖為被告利益辯護請求併予宣告緩刑云云。
惟查，被告所為違背任務之行為，已致生損害於竣業公司之財產，且該損害數額非少，亦影響一般公司健全治理及交易秩序，復未能與告發人張生雄達成和解，則若不付刑罰制裁，殊不足使被告心生警惕，故本院認以不諭知緩刑為當，附此敘明。
四、沒收：刑法關於沒收規定，先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，且施行前其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，此觀諸
105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3規定即明。又依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律。復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定；且就刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後刑法規定。則犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法第38條之1第1項前段、第38條之2第2項分別定有明文。經查，本件被告上開背信犯行，共取得如附表一所示竣業公司股份59萬股及竣嘉公司股份25萬股，此部分固屬其犯罪所得，原應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定予以宣告沒收、追徵，惟考量被告已將竣業公司如附表二所示債權之價值，分別依股東比例折算而實際匯款予竣業公司各股東，已如前述，本院認已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如在本案仍諭知沒收被告上揭犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第
2項之規定，不另諭知沒收被告上揭犯罪所得，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第41條第1項前段，修正前刑法第342條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳漢章偵查起訴，由檢察官黃佳彥到庭執行公訴。
中華民國106年7月13日
刑事第十七庭審判長法官藍海凝
法官莊哲誠法官黃乃瑩上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李翰昇中華民國106年7月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬─────┬────┬───┐│編號│公司名稱│股東│股數│├──┼─────┼────┼───┤│1│竣業公司│張木生│49萬股│├──┼─────┼────┼───┤│2│竣業公司│張謝麗華│10萬股│├──┼─────┼────┼───┤│3│竣嘉公司│張木生│20萬股│├──┼─────┼────┼───┤│4│竣嘉公司│張謝麗華│5萬股│└──┴─────┴────┴───┘附表二┌──┬─────────────┬───────┐│編號│資產名稱│價值（新臺幣）│├──┼─────────────┼───────┤│1│竣業公司對張永杰之借款債權│55萬元│├──┼─────────────┼───────┤│2│竣業公司對張哲嘉之借款債權│175萬元│├──┼─────────────┼───────┤│3│竣業公司以張木生名義申購台│995萬5,901元│││灣活力基金暨所生孳息（前為││││富鼎大三元基金，於98年3月││││30日轉申購台灣活力基金，並││││於100年4月8日贖回）││└──┴─────────────┴───────┘