裁判字號：最高法院108年台上字第3934號刑事判決
裁判日期：民國109年01月21日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決108年度台上字第3934號上訴人 鍾志成 選任辯護人 吳永茂 律師
羅玲郁 律師侯 昱安 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年9月12日第二審判決（108年度選上訴字第624號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度選偵字第
152號、第348號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人鍾志成上訴意旨略以：上訴人右耳已喪失聽力，領有身心障礙證明，又罹患「冠狀動脈疾病」、「慢性缺血性心臟病、胃食道逆流、焦慮症、心臟節律不整」等疾病，且需照顧罹患「小腦出血、中風」，領有重度身心障礙證明之高齡母親，罹患「乳癌、肢窩及上肢淋巴結癌」之配偶；上訴人平日熱心公益，長期擔任義勇消防員、義消副大隊長職務，並捐款給社福機構及團體；擔任鄉民代表期間，爭取建設、績效卓著；本件賄選犯行，實肇因於須負擔沈重的經濟負擔，才欲兩全其美，「以公職為人民服務」；而且上訴人偵、審中均坦承不諱，未耗費司法資源，在過程中已深切反省，原審既未適用刑法第59條規定予以減刑，又不宣告緩刑，以勵自新，且未說明何以不為寬典處遇之理由，相較於其他賄選案件，判處有期徒刑2年，實屬過重，有違比例原則，並有判決不適用法則，及理由欠備之違法。
三、惟查：
（一）本件原判決綜合全案各供述、非供述、直接、間接證據資料，本於事實審採證認事之職權，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，因而撤銷如第一審判決主文欄所示關於沒收之金額，改判如原判決主文欄所示沒收之金額，另維持第一審就上訴人所犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪刑（宣處有期徒刑2年，褫奪公權5年）。所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。
（二）關於刑之量定，及刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑的規定，都屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其情狀，有無可堪憫恕之外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫用其權限情形，即不得單憑主觀，任意指摘為違法，而據為合法上訴第三審的理由。
原判決於理由三－㈥、四－㈠、㈡內，已詳為說明：「上訴人原為鄉民代表，此次選舉亦身為候選人，明知賄選嚴重破壞民主機制之正常運作及選舉之公平性，竟為本案賄選犯行，衡諸其犯罪情狀，客觀上並無若何明顯之特殊原因與環境足以引起一般同情。復以上訴人所犯本罪之最低法定本刑為3年以上有期徒刑，經公職人員選舉罷免法第99條第5項前段減輕後，處斷刑度為逾有期徒刑1年6月，嚴峻程度已大為和緩，難認有情輕法重之情」、「第一審判決已審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或違反比例原則、平等原則之情。上訴人所陳其本人及家屬身心狀況，乃至上訴人平日素行，第一審於量刑時均已審酌，上訴意旨再以此為由，主張原審量刑過重，亦屬無據」等旨。
關此上訴意旨，置原判決之論敘於不顧，對法院量刑職權之適法行使，任意指摘，核非法之所許。
（三）刑法第74條第1項規定：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」條文所稱「受有期徒刑以上刑之宣告」，係指宣告其刑的裁判確定而言。因此，在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件。又前受有期徒刑之宣告確定，縱然係同時諭知緩刑，但如無刑法第76條所定失其刑之宣告效力之情形者，仍不得於後案宣告緩刑，亦無第74條第1項第2款之適用。
原判決於其理由四－㈢內，敘明：上訴人曾因違反農會法案件，經原審法院以106年度重上更三字第1號判決判處有期徒刑6月，緩刑5年，於106年5月19日確定。上訴人前既曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告確定，且緩刑迄今尚未期滿，其所受刑之宣告並未失效，自不符合刑法第74條第1項第1款所定「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」之要件；又前案既在緩刑期間，即屬尚未執行完畢，且上訴人亦未受赦免，是亦與刑法第74條第
1項第2款所定緩刑要件不合。經核，於法並無不合。此部分上訴意旨，既自作主張，且非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，難認係上訴第三審之適法理由。
（四）綜上所述，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年1月21日
最高法院刑事第三庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官李錦樑法官林孟宜法官吳淑惠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年2月5日