裁判字號：臺灣彰化地方法院111年訴字第549號民事判決
裁判日期：民國111年08月16日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣彰化地方法院民事判決
111年度訴字第549號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 利明献 訴訟代理人 林志淵 被告 張志中 (公示
余沛蓁 即 余玲茹 上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國111年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告張志中與余沛蓁之間就如附表所示之抵押權及所擔保之債權均不存在。
被告余沛蓁應將如附表所示之抵押權設定登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告二人共同負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安狀態，能以確認判決將之除去者而言；苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年台上字第1240號、42年台上字第1031號民事判例要旨參照）。本件原告主張其債務人即被告張志中以附表所示不動產為被告余沛蓁設定最高限額抵押權所擔保之債權不存在，且因前開抵押權未塗銷，致因執行所得金額不足抵償抵押權所擔保之債權而無執行實益，難以追償其債權，故提起本件訴訟確認抵押權不存在，並請求塗銷登記。為被告所否認。準此，兩造間就系爭抵押債權、抵押權之存否即有爭執，且此爭執影響原告得否藉由執行程序實現其債權，致原告之法律地位有不安狀態，且此不安狀態得以本件確認判決除去。是原告提起本件訴訟，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、次按言詞辯論期日，當事人一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。本件被告張志中經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，亦未委任訴訟代理人到庭陳述，且核無同法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告起訴主張略以：緣被告張志中為原告之債務人。經調查被告張志中名下如附表所示不動產（下稱系爭不動產）已於民國（下同）89年6月13日設定最高限額新台幣（下同）200萬元抵押權予被告余沛蓁（下稱系爭抵押權），致原告於本院107年度司執字第37739號強制執行案件中，遭認執行無實益而無法受償。然查系爭抵押權之存續期間為89年6月8日至89年12月7日，可知系爭抵押權所擔保之債權業已確定，其從屬性因而回復，被告應就確有抵押債權存在之事實負舉證責任。然被告迄未舉證，其真實性存疑。又系爭抵押債權縱使確實存在，然其請求權已因15年間不行使而消滅，被告余沛蓁未於請求權消滅時效完成後之5年間實行抵押權，其抵押權亦因除斥期間屆滿而消滅。然因被告張志中怠於行使權利，原告為維護權益，爰依民法第242條、第767條規定，代位提起消極確認之訴，確認系爭抵押權擔保之債權不存在，以及系爭抵押權之登記行為無效，並請求被告余沛蓁塗銷系爭抵押權之設定登記。又若認確有抵押債權存在，則請求結算實際發生之債權額，就該金額變更登記為普通抵押權。並聲明：㈠確認被告張志中及被告余沛蓁就附表所示不動產，於89年6月13日所為設定最高限額200萬元之抵押權所擔保之債權不存在；㈡被告余沛蓁應將前項不動產於89年6月13日向彰化地政事務所，以收件字號彰資字第144030號辦理之最高限額抵押權登記予以塗銷；㈢訴訟費用由被告負擔。
二、被告方面：㈠被告余沛蓁則以：被告二人間確有債務關係存在。無法提出
交付款項的紀錄，是以現金交付。伊有跟張志中催討，但是張志中居無定所，伊遇到張志中會向他要錢，他不還錢伊也沒辦法。伊不知道抵押權有期限，所以沒有實行抵押權。系爭土地已經有部分被文化局拿去使用了，伊沒有使用，希望張志中還伊現金等語置辯。並為答辯聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
㈡被告張志中經合法通知，未於言詞辯論期日到場或以書狀為何聲明或陳述。
三、得心證之理由㈠本件原告主張其對被告張志中有92,381元之本金債權及利息
、違約金等債權存在，已取得本院核發之100年11月9日彰院賢100司執仲字第42715號債權憑證。又張志中於89年6月13日以其共有之系爭不動產設定最高限額200萬元、存續期間89年6月8日至同年12月7日之抵押權（即系爭抵押權）予被告余沛蓁，因前開抵押權存在，致原告於本院107年度司執字第37739號強制執行事件，以系爭不動產為執行標的，因執行無實益終結執行程序，未能受償等情，業據其提出土地登記謄本、債權憑證、本院民事執行處107年10月6日彰院曜107司執己字第37739號函等件為證（見本院卷第19頁至第43頁、第61至第101頁），堪認原告前開主張屬實。惟關於原告主張系爭抵押權所擔保之債權實際上並不存在，則為被告余沛蓁所否認，並以前詞置辯。本院整理兩造前開主張及說明，認本件應予審究者在於：⒈原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有無理由？⒉原告主張代位張志中請求余沛蓁塗銷系爭抵押權之設定登記，有無理由？說明如下。㈡按消極確認之訴，應由被告負立證之責；確認法律關係不成
立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證責任（最高法院19年上字第385號、20年上字第709號判例要旨參照）。申言之，確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，且須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責。苟應負舉證責任之人不能證明其主張之事實為真實，即應受不利之認定。本件原告主張被告二人間實際上並無債務關係存在，訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權之設定登記，為被告所否認。揆之前揭說明，應由被告就其等間有債務關係存在之積極事實，先負舉證責任。查被告就其二人間確有消費借貸關係存在乙節，迄至本件言詞辯論終結前，俱未提出證據憑佐，僅提出內容與本件無關之 彰化縣 文化局111年7月27日函文為證，是系爭抵押權所擔保之債權是否確實存在，並非無疑；況系爭債務總額達百萬元之譜，並非寥寥之數，被告余沛蓁數十年來竟僅偶遇張志中時向其催討，從未循訴訟程序以資解決，亦未實行抵押權，有違常情。則以被告未提出任何證據證明被告間有系爭抵押權所擔保之債權存在，本院自難遽為於其有利之認定，爰認被告所辯難以憑採。並斟酌全辯論意旨及證據調查之結果，因認原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，堪可採認。是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據。
㈢次按最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，除另有規定外，因約定之原債權確定期日屆至而確定，民法第881條之1第1項、第881條之12第1項第1款定有明文。上開規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權亦適用之，民法物權編施行法第17條亦有明定。又民法第881條之12第1項所稱「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。即最高限額抵押權所擔保之債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，變更為擔保特定債權，並回復抵押權之從屬性，而與普通抵押權同（最高法院103年台上字第1977號判決意旨參照）。查系爭抵押權依土地登記謄本所載為「本金最高限額
200萬元」之抵押權，核其性質為最高限額抵押權，則以其約定「清償日期：6個月，自89年6月8日起至同年12月7日止」，足認系爭抵押權所擔保之債權，至遲應於清償期屆滿之89年12月7日確定，而成為普通抵押權並回復其從屬性。
㈣再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。又按民法第242條關於債權人之代位權規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設，故債權人對於債務人之權利得代位行使者，凡非專屬於債務人本身之財產上權利均得為之（最高法院43年台上字第243號判例意旨參照）。本件系爭抵押權性質原屬最高限額抵押權，因存續期間屆滿而確定成為普通抵押權；又系爭抵押權所擔保之債權不存在，俱如前述，依從屬性原則，系爭抵押權即因所擔保之債權不存在而失所附麗，縱有抵押權設定登記亦屬無效。則系爭不動產上有系爭抵押權設定登記之形式外觀存在，對抵押物所有權之圓滿狀態自有妨害，依前揭民法第767條1項中段妨害除去請求權之規定及判決意旨，系爭抵押權之債務人張志中自得請求余沛蓁塗銷系爭抵押權之設定登記。惟張志中竟怠於行使塗銷抵押權登記之請求權，已致其債權人即原告難以就系爭不動產為強制取償而有害於債權實現，揆諸上揭規定及說明，原告為保全其債權，自得本於民法第242條之規定，代位其債務人張志中請求余沛蓁塗銷系爭抵押權登記。從而，原告訴請被告余沛蓁塗銷如附表所示抵押權之登記，洵屬有據，應予准許。
㈤況按請求權因15年間不行使而消滅；消滅時效自請求權可行
使時起算；以抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段、第880條分別定有明文。又依96年9月間修正施行之民法第881條之13規定，最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更為普通抵押權之登記。是原債權一經確定，該抵押權與擔保債權之結合狀態隨之確定，此時該抵押權之從屬性與普通抵押權完全相同，故最高限額抵押權確定後，若抵押權人不實行其抵押權者，仍有民法第880條之適用。再以抵押權因其所擔保之債權請求權之消滅時效完成及除斥期間經過歸於消滅，縱債務人於其後訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間經過而消滅之抵押權，不生影響（最高法院101年度台上字第1030號裁定、89年度台上字第1476號判決要旨參照）。本件姑不論系爭抵押權所擔保之債權是否屬實，惟查土地登記謄本記載清償日期為89年6月8日至同年12月7日止，可知被告余沛蓁對於張志中之債權請求權，於89年12月7日即可行使，自是日起算15年之時效期間，計至104年12月8日消滅時效已完成，然余沛蓁並未證明其曾於系爭債權之請求權時效完成後之5年內（即於109年12月8日以前）實行抵押權，是縱使系爭債權存在，作為擔保之系爭抵押權仍因除斥期間經過而消滅無疑，依此益徵原告訴請確認系爭抵押權不存在及塗銷抵押權登記，為有理由。
四、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權及系爭抵押權均不存在，並本於債權人之法律地位代位其債務人張志中，依民法第767條第1項中段規定，請求被告余沛蓁塗銷如附表所示抵押權之設定登記，均有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國111年8月16日
民事第三庭法官林于人以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年8月16日
書記官卓千鈴附表：
編號土地坐落權利範圍所有權人抵押權登記事項1彰化縣○○鄉○○段000地號土地4／48張志中登記日期：89年6月13日字號：彰資字第144030號權利人：余沛蓁債權額比例：1／1擔保債權總金額：本金最高限額新台幣200萬元存續期間：依照各個債務契約約定清償日期：6個月，自89年6月8日起至89年12月7日止利息(率)：依照各個債務契約約定標的登記次序：0013證明書字號：089彰資字第003609號共同擔保地號：中崙段194、195、216、228地號2彰化縣○○鄉○○段000地號土地3／483彰化縣○○鄉○○段000地號土地3／484彰化縣○○鄉○○段000地號土地4／48