裁判字號：臺灣高等法院113年上訴字第4541號刑事判決
裁判日期：民國113年12月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第4541號上訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官上訴人即被告劉鴻安選任辯護人胡嘉雯律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院112年度訴字第582號，中華民國113年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第12395號、第14425號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉鴻安犯製造第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表編號1至16所示之物均沒收。
事實
一、劉鴻安明知4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可不得製造或持有，竟基於製造含有前述第三級毒品成分之毒品咖啡包，以供販售牟利之犯意，於民國112年4月間某日，在新竹縣湖口鄉某處，以新臺幣（下同）10萬元之價格，向某真實姓名年籍不詳綽號「 阿廷 」之成年男子（下稱「阿廷」），購入含有上開第三級毒品成分之粉末後，隨即將之載至新竹縣○○鄉○○街00巷00號住處存放，嗣陸續取得果汁粉、巧克力粉、磅秤、免洗湯匙、封膜機、包裝袋及夾鏈袋後，在址設新竹縣○○鄉○○路000號之「帝一汽車全能行」內，以免洗湯匙勺拿取0.3公克至0.33公克含有4-甲基甲基卡西酮成分之粉末（部分粉末同時含有微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，惟依卷存事證尚難認定劉鴻安主觀上知悉此情，亦無從認定係由其所摻混，爰不論以製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，詳後述），復加入不定量之果汁粉或巧克力粉以除臭或增加香氣，而優化飲用口感，再置入包裝袋內以封膜機密封分裝後，製造如附表編號1至3所示含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包。嗣經警於112年7月17日12時23分許，持原審法院所核發之搜索票，至劉鴻安上址住處執行搜索，並扣得如附表所示之物，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：本案上訴人即被告雖於本院準備程序時表示僅就原判決之量刑部分提起上訴（見本院113年度上訴字第4541號卷〈下稱上訴字卷〉第118頁、第155至159頁），然本案檢察官係認第一審判決之認事用法顯有違誤而提起上訴，顯係就本案全部上訴，故本院自應以原判決之全部為審理範圍，合先敘明。
二、證據能力：本判決以下援為認定犯罪事實之被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告劉鴻安及辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意有證據能力（見上訴字卷第120至123頁、第155至159頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證明力明顯偏低之情形，認以之作為證據核無不當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，該等證據均有證據能力；至本判決所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時
坦承不諱（見112年度偵字第14425號卷〈下稱偵14425卷〉第5頁至第6頁、第7頁至第18頁、第21頁至第23頁，112年度偵字第12395號卷〈下稱偵12395卷〉第202頁至第208頁、第219頁至第221頁，112年度訴字第582號卷〈下稱訴字卷〉第19頁至第24頁、第144頁至第147頁、第194頁、第207頁、上訴字卷第155頁、第161頁），復據證人 郭柏志 於警詢時證述明確（見偵12395卷第78至84頁），並有臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵12395卷第22頁至第27頁）、扣案物照片（見偵12395卷第48頁至第49頁反面、第51頁、第53頁、第55頁、第57頁、第59頁、第61頁、第63頁）、監視器錄影畫面翻拍照片（見偵12395卷第32頁至第47頁反面）、搜索現場照片（見偵12395卷第64頁）在卷可稽。又扣案如附表編號1至3所示咖啡包、如附表編號4至6所示粉末，經送鑑定結果，前揭扣案咖啡包均檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（附表編號1所示咖啡包經檢出亦含有甲基-N,N-二甲基卡西酮成分），而上開扣案粉末則檢出含有如各該編號「第三級毒品成分」欄所示毒品成分，有交通部民用航空局航空醫務中心（下稱民用航空局航醫中心）112年7月19日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵12395卷第225頁反面）、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）112年8月24日刑理字第0000000000鑑定書（見偵12395卷第244頁至第245頁）附卷可參，復有如附表編號1至6、8至16所示之物扣案可證，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪予採信。
㈡被告如事實欄所為核屬製造第三級毒品之行為：
⒈按毒品危害防制條例第4條所稱之「製造」毒品罪，不僅指直
接將毒品原、物料提煉製成毒品，並包括以改變毒品成分及效用為目的之非法加工、提煉、配置等行為（如以毒品以外之物為原料，提製成毒品、將毒品精煉，或使用化學或其他方法將一種毒品製成另一種毒品等）。若單純以「物理方式」將各種毒品拼裝成另一種毒品，或改變毒品使用方法（如將毒品混合、於加工過程中分裝毒品，或為方便毒品者施用所為之改變毒品型態等），除應視行為人之主觀犯意外，倘其行為本身已變更毒品之效果或使用方法（例如將粉末狀毒品加工為錠劑），於過程中已造成對社會秩序或人體健康潛在威脅者，亦屬製造毒品。若行為人基於製造毒品之犯意，將含有一種或多種毒品成分粉末與其他非活性成分之輔料（例如果汁粉）依一定比例調和為混合物，或製成片劑、丸劑、膠囊劑、散劑（粉末劑）等劑型，再以各式型態包裝，或偽作為食品、香菸、感冒藥或其他態樣之混合、配製等過程；抑或有改變原料毒品成分之部分特性列如除臭、增香或加味等優化加工，即應認屬毒品製造行為（最高法院110年度台上字第521號、112年度台上字第1142號、第4188號判決意旨參照）。
⒉經查，關於被告製作扣案如附表編號1至3所示毒品咖啡包之
過程，據被告於警詢時供稱：1包毒品咖啡包的成分比例是化學原料卡西酮約0.3公克至0.33公克，果汁粉或美祿巧克力粉都是用湯匙隨意添加沒有特定比重，這樣就是1包毒品咖啡包的成分；整個過程是我先將上述毒品咖啡包比例分裝完成後，再逐一壓膜封裝，那些原料、巧克力粉、果汁粉都是乾燥不須其他加工，只需依比例加入分裝袋分裝即完成等語（見偵14425卷第10頁正反面）；復於偵查中自承：把原料以0.3至0.33公克倒入包裝袋裡，再加隨機的果汁粉，原本想要加美祿巧克力粉，後來發現黑色的粉加進去怪怪的，所以只有用果汁粉，當時是用塑膠湯匙把粉末舀進包裝袋裡，我是裝原料前，會先確認白、黃色粉末的重量是0.3至0.33公克，後來就不會再秤了，之後再用封膜機封膜等語（見偵12395卷第203頁），佐以被告坦認其購入如附表編號4至6所示第三級毒品粉末之目的，係為製造毒品咖啡包出售以牟利乙節（見偵14425卷第9頁反面、偵12395卷第203頁），是依被告所述，其係將所購入含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮毒品成分之原料，量取約0.3至0.33公克之分量，再加入果汁粉、巧克力粉（無固定重量、比例）予以摻混後，最後以封膜機彌封，以此方式做成1包毒品咖啡包。徵諸被告以上開摻混毒品、飲料粉之調製方式暨其分裝方式，可認其係藉由添加果汁粉、巧克力粉之方式添香、除臭，以提升毒品施用之口感；再以封膜機封口而分裝成不易傾倒受潮之小包裝咖啡包，使購入者易於取用、攜帶及保存甚明，是核諸被告上述行為，自有優化該毒品咖啡包產品並提高潛在買受人購買意願，而產生毒品擴散效用之潛在危險之情形，揆諸前揭說明，被告所為核屬毒品危害防制條例第4條所規範之製造第三級毒品行為無訛。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪及刑之減輕事由：㈠罪名：
⒈按4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮均係毒品危害防制條例
第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可不得製造或持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪。又被告意圖販賣而持有第三級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上等低度行為，應為其製造第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉至扣案如附表編號1所示咖啡包、如附表編號6所示淡黃色粉
末、如附表編號4黃色粉末，經刑事警察局以氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法鑑驗後，固均檢出含有微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（純度未達1%，無法據以估算純質淨重），有刑事警察局112年8月24日刑理字第0000000000鑑定書存卷可查；然依卷存事證，並未有何積極證據可資認定該等甲基-N,N-二甲基卡西酮之成分係由被告所摻和，且上開物品經民用航空局航醫中心以氣相層析質譜儀法鑑驗結果，並未檢出甲基-N,N-二甲基卡西酮之成分，此有民用航空局航醫中心112年7月19日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可憑。準此，既然民用航空局航醫中心此等專業鑑定機構依其鑑定方法，亦未查知扣案如附表編號1、4、6所示之物含有甲基-N,N-二甲基卡西酮之成分，自難要求被告就此情亦應有所認識，故依刑法「所知輕於所犯，從其所知」之法理、「罪證有疑利於被告」之原則，尚難對被告論以毒品危害防制條例第9條第3項及第4條第3項製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、意圖販賣而持有混合第三級二種以上毒品罪。
⒊又附表編號4所示黃色粉末經鑑定結果，除檢出第三級毒品4-
甲基甲基卡西酮之成分外，亦檢出含有第三級毒品氯甲基卡西酮之成分，然依卷存事證，並未有何積極證據可資認定該等黃色粉末係由被告所摻混，亦難認定被告主觀上知悉該黃色粉末同時混有4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮等2種第三級毒品成分，依前述刑法原理、原則，就此部分亦不另認被告涉犯意圖販賣而持有混合第三級二種以上毒品犯行，附此敘明。
㈡行為數及罪數關係：
被告自112年4月間某日起至同年7月17日為警查獲時止，在上址處所，以同一批毒品原料製造第三級毒品咖啡包之行為，係於密切接近之時、地所為，侵害法益同一，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，論以接續犯之包括一罪。
㈢刑之減輕事由：
⒈本案適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：
被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦認本案製造第三級毒品犯行，是應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉本案不適用刑法第59條規定酌減其刑：
⑴按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等）以為判斷（最高法院100年度台上字第2855號、第3301號判決意旨參照）。次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又法院適用相關規定減輕其刑後，如所量處之有期徒刑尚在依該相關規定減輕其刑後之最低度刑以上，即無所謂「認科以最低度刑仍嫌過重」之情形，自無引用刑法第59條之餘地，否則即有判決適用法則不當之違法（最高法院112年度台上字第1838號判決意旨參照）。
⑵觀諸被告業已製作完成而為警查獲如附表編號1至3所示毒品
咖啡包之數量達329包，數量非微，倘若流入市面，對於社會治安與國民健康均將造成相當程度之危害，佐以被告所為本案犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之後，法定最低度刑已降為有期徒刑3年6月，難認有何過苛之情，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無從依刑法第59條規定再予酌量減輕其刑。是被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，並不足採。
三、撤銷改判之理由：原審審理後，認定被告係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，並依所認定之犯罪事實及罪名而為量刑，固非無見。惟查：
㈠被告就事實欄所示行為，應係犯毒品危害防制條例第4條第3
項之製造第三級毒品罪，業據本院詳予說明如前，是原審認被告於本案所為係犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，認事用法顯有違誤。
㈡扣案如附表編號17、18所示之物，與被告本案製造第三級毒
品犯行無涉，業據被告於偵查中及原審準備程序時供陳明確（見偵12395卷第203至204頁、訴字卷第149頁），而依卷存事證，亦無從認定此部分扣案物與被告本案製造第三級毒品犯行有關，原審疏未注意及此，認定此部分扣案物亦為供被告本案犯罪所用之物，而依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，容有未恰。
㈢是以，被告上訴主張適用刑法第59條酌減其刑規定，請求再
予輕判云云，雖無理由，然檢察官上訴主張被告應論以製造第三級毒品罪，並指摘原判決認事用法有前述㈠所示違誤之處，為有理由，且原判決亦有上開㈡所示可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，卻不思以合法方式賺取所需，明知毒品殘害人體健康，竟仍為牟取不法利益，漠視國家杜絕毒品之法令禁制，製造第三級毒品咖啡包，數量非微，倘若流入市面將助長社會濫用毒品風氣，戕害他人身心健康，並危害社會治安，犯罪所生危害程度非輕，行為誠屬不當，應予非難；惟念被告犯後坦承犯行，尚願面對己非之犯後態度，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、所生危害、自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況（高中畢業，未婚且無需扶養之家人，現於家中經營之烤鴨店工作且經濟狀況普通，見上訴字卷第124頁）等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，以資懲儆。
五、沒收㈠扣案毒品部分：
扣案如附表編號1至3所示之毒品咖啡包，為被告所製造之第三級毒品，扣案如附表編號4至6所示粉末，則為被告所持有可供製造毒品咖啡包所用之原料，且上開物品均含有如各該編號「第三級毒品成分」欄所示第三級毒品成分，而扣案如附表編號7所示彩虹菸4支，亦含有該編號「第三級毒品成分」欄所示第三級毒品成分，俱屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，皆應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；鑑驗用罄之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收。至盛裝上開毒品之包裝袋（盒），因與毒品於物理外觀上附合而難以完全析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該等包裝已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，是上開毒品既屬違禁物，而應依第38條第1項規定宣告沒收，其外包裝自亦應併予宣告沒收之，併此敘明。
㈡供犯罪所用之物部分：
扣案如附表編號8至15所示之物，均為供被告製造第三級毒品所用之物，而扣案如附表編號16所示之行動電話，則供被告與提供其果汁粉並代為購買分裝袋之 朱哲葦 （於本案中未據起訴）聯繫所用，業據被告於警詢、原審準備程序時供陳明確（見偵14425卷第10至11頁、訴字卷第148至149頁），核屬供被告犯本案製造第三級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
㈢未予宣告沒收部分：
扣案如附表編號17、18所示之0號包裝袋、磅秤，被告均否認與本案犯行有關，而如附表編號19所示之物，則係供被告施用第三級毒品愷他命所用，業經被告供述在卷（見偵12395卷第203至204頁、訴字卷第149頁），且依卷存事證，亦無證據證明此部分扣案物涉及被告本案製造第三級毒品犯行，是此部分扣案物宜由檢察官另行依法妥處，爰均不於本案中宣告沒收，末予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣新竹地方檢察署檢察官陳子維提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官黃正雄到庭執行職務。
中華民國113年12月26日
刑事第六庭審判長法官鄭富城
法官張育彰法官郭峻豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁子婷中華民國113年12月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】編號扣押物品數量重量第三級毒品成分備註1紅色包裝毒品咖啡包（LV包裝袋，送鑑證物編號A-001至A-234）234包⑴驗前總毛重528.60公克、驗前總淨重約183.97公克、驗餘總淨重約183.36公克。⑵推估4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重約16.55公克，純度約9％；微量甲基-N,N-二甲基卡西酮之純度未達1%，無法據以估算純質淨重。4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮⑴左列數量、鑑定結果參見刑事警察局112年8月24日刑理字第0000000000鑑定書（見偵12395卷第244頁至第245頁）。⑵沒收左列毒品驗餘部分。2黑色包裝毒品咖啡包（送鑑證物編號B-001至B-025）25包⑴驗前總毛重67.78公克公克、驗前總淨重約51.48公克、驗餘總淨重約50.98公克。⑵推估驗前總純質淨重約6.17公克，純度約12％。4-甲基甲基卡西酮同編號1所示。3綠色包裝毒品咖啡包（玩很大包裝袋，送鑑證物編號C-001至C-070）70包⑴驗前總毛重184.13公克公克、驗前總淨重約99.41公克、驗餘總淨重約98.94公克。⑵推估4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重約9.94公克，純度約10％。4-甲基甲基卡西酮同編號1所示。4黃色粉末（送鑑證物編號8）1盒⑴驗前毛重60.85公克、驗前淨重12.46公克、驗餘淨重12.39公克。⑵推估4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重約6.47公克，純度約52％；氯甲基卡西酮驗前總純質淨重約1.86公克，純度約15％；微量甲基-N,N-二甲基卡西酮之純度未達1%，無法據以估算純質淨重。4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮同編號1所示。5淡棕色粉末（送鑑證物編號9）1袋⑴驗前毛重275.30公克、驗前淨重268.48公克、驗餘淨重268.41公克。⑵推估氯甲基卡西酮驗前總純質淨重約206.72公克，純度約77％。氯甲基卡西酮同編號1所示。6淡黃色粉末（送鑑證物編號10）1袋⑴驗前毛重337.16公克、驗前淨重323.86公克、驗餘淨重323.81公克。⑵推估4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重約216.98公克，純度約67％；微量甲基-N,N-二甲基卡西酮之純度未達1%，無法據以估算純質淨重。4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮同編號1所示。7彩虹菸4支驗前淨重4.7060公克、驗餘淨重4.7009公克。α-吡咯烷基苯異己酮⑴左列數量、鑑定結果參見民用航空局航醫中心112年7月26日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵12395卷第227頁）。⑵沒收左列毒品驗餘部分。8獨角獸包裝袋1捆（空）（空）⑴劉鴻安所有。⑵沒收左列物品。9金色包裝袋4捆（空）（空）同編號8所示。10綠色包裝袋10捆（空）（空）同編號8所示。117號分裝袋1批（空）（空）同編號8所示。12黃色CELINE包裝袋1捆（空）（空）同編號8所示。13果汁粉2包（空）（空）同編號8所示。14巧克力粉1罐（空）（空）同編號8所示。153號分裝袋1批（空）（空）同編號8所示。16Apple廠牌藍色行動電話（型號：IPHONE13，含門號0000000000號SIM卡1張）1支（空）（空）⑴劉鴻安所有並持用。⑵IMEI碼：000000000000000號。⑶沒收左列物品。17包裝袋（0號）3袋（空）（空）⑴劉鴻安所有。⑵不予宣告沒收。18磅秤1臺（空）（空）同編號17所示。19印有海賊王圖樣之方形菸盒（含卡片，即扣押物品目錄表所載K盤）1個（空）盒內殘渣含有愷他命成分⑴劉鴻安所有。⑵經刮取左列物品內殘渣鑑驗，檢出第三級毒品愷他命成分，參見民用航空局航醫中心112年7月26日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵12395卷第227頁）⑶不予宣告沒收。