裁判字號：臺灣桃園地方法院105年訴字第638號刑事判決
裁判日期：民國105年12月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度訴字第638號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告楊翔選任辯護人鄧智勇律師
邱奕澄律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第8812號、105年度偵字第8322號），本院判決如下：
主文楊翔販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案之愷他命拾參包（含包裝袋拾參個，驗餘淨重共伍拾貳點陸貳柒肆公克）均沒收。
事實
一、楊翔明知愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，並基於販賣第三級毒品之犯意，於民國105年4月5日凌晨2時許，在址設桃園市○○區○○路○○○號之「凱悅KT
V」內，以新臺幣（下同）33,000元之代價，向某真實姓名年籍不詳之成年男子販入純質淨重20公克以上之愷他命13包（驗前淨重共52.81公克，因鑑驗取用共0.1826公克，驗餘淨重共52.6274公克，純質淨重共49.5962公克）而非法持有之，並伺機欲另行分裝後以每包1,000元之價格出售以牟利，而著手於販賣第三級毒品愷他命之行為。嗣於105年4月7日凌晨0時53分許，行經桃園市○鎮區○○路○○○段
000號前為警查獲，並扣得上開第三級毒品愷他命13包，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告楊翔及辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據資料作成或取得時狀況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
二、實體部分：
㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時供承不諱【見臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第8812號偵查卷宗（下稱105偵8812卷）第5頁反面至第7頁、第34頁、第55至56頁；本院105年度訴字第638號刑事卷宗（下稱訴字卷）第31頁反面至第32頁、第48頁】，復有查獲現場照片17張存卷可考（見105偵8812卷第22至24頁），另有扣案之愷他命13包（分別呈白色結晶混有黃色結晶及白色結晶狀）可資佐證。再者，扣案之白色結晶混有黃色結晶11包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果，檢出愷他命成分，驗前淨重46.7750公克，因鑑驗取用0.1383公克，驗餘淨重46.6367公克，純度94.6%，純質淨重44.2492公克；扣案之白色結晶2包，驗前淨重6.0350公克，因鑑驗取用0.0443公克，驗餘淨重5.9907公克，純度88.6%，純質淨重5.3470公克，有該中心毒品鑑定書2紙存卷可參（見臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第8322號偵查卷宗第54至55頁），佐以被告於本院審理時供稱：伊於警詢時稱伊打算每包販售1,000元，伊可以獲利約300至500元屬實（見訴字卷第48頁至48頁反面），足見被告確有藉由販賣第三級毒品以牟利之主觀意圖甚明。執此，足徵被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
㈡論罪科刑：⒈按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第
三級毒品，不得非法持有及販賣。次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用【最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議參照】。稽之被告分別於警詢及準備程序中自承：伊當初買扣案之愷他命13包時，就有想要賣，伊有打算向計程車的客人兜售毒品，想要用亂槍打鳥的方式販賣愷他命，打算每包賣1,000元，伊的意思是指如果以1,000元賣給其他人的話會另外分裝等語（見105偵8812卷第6頁反面至第7頁、第34頁；訴字卷第32頁），足見被告自始乃係基於營利之意圖而販入扣案之愷他命13包，並伺機以每包1,000元之價格出售牟利，揆諸前開說明，堪認被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟被告尚未及賣出即為警查獲而不遂，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告之辯護人雖為其辯護稱：被告於販入扣案毒品時，主觀上對於欲出售之對象均不認識，故未該當販賣第三級毒品未遂罪云云；公訴意旨亦認被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪而未構成販賣第三級毒品未遂罪云云，惟辯護人與公訴人就此部分之見解核與前揭最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨未合，尚有未洽，然因此部分起訴之事實與本院認定之犯罪事實之基本社會事實同一，且本院已於審理期日當庭告知被告及其辯護人可能涉及之法條與罪名（見訴字卷第46頁至第46頁反面、第48頁），供其攻擊防禦，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。又被告意圖販賣而持有純質淨重20公克以上之第三級毒品之低度行為，應為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法
第25條第2項規定減輕其刑。又按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。立法理由乃為使製造、販賣、運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，而對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查、審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。經查，被告於偵訊及本院審理中，均就其意圖營利而販入扣案之愷他命13包等犯行自白犯罪，業如前述，揆諸前開說明，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。
⒊再按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院10
5年度台上字第952號、102年度台上字第3444號判決意旨參照）。茲被告犯本件販賣第三級毒品未遂罪之目的、動機、手段及情節等，客觀上並無何特別足以引起一般同情而顯可憫恕之處， 況愷 他命於國內流通日益氾濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，亦為毒品危害防制條例第4條第3項修正意旨揭櫫甚明，被告於行為時已為年滿20歲之成年人，對其販賣第三級毒品行為之違法性及對社會之危害性應有認識，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，更不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害，嚇阻販賣第三級毒品行為之刑事政策，況被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，其法定本刑固為7年以上有期徒刑之罪，然本院業依刑法第25條第2項規定就被告所涉販賣第三級毒品未遂犯行減輕其刑，並已依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，核無情輕法重之情形，應無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，被告之辯護人執此請求酌減其刑，尚非有據。
⒋爰審酌被告無視政府推動之禁毒政策，明知毒品愷他命戕害
國人身心健康，竟欲販賣第三級毒品愷他命予他人，戕害國民身心健康，嚴重危害社會治安，所為實屬不該；惟念其所販入之愷他命未及出售即為警查獲，且其犯行所生損害與中、大盤販毒毒梟有異，兼衡其自陳其為支應父親開刀醫藥費用及家庭生活開銷始萌生販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯罪動機、高中肄業之智識程度、已婚、有1名未成年子女待其扶養、目前無業、勉持、案發時以駕駛計程車為業之家庭生活經濟狀況暨考量其坦承犯行之犯後態度（見105偵8812卷第56頁；訴字卷第48頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈢沒收：按刑法第2條第2項之規定，業於104年12月30日修正為：
「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105年7月1日施行，是沒收制度於刑法修正後乃係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律適用裁判時之法律；又按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（最高法院96年度台上字第727號、96年度台上字第728號判決參照）。再按鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度台上字第6213號、95年度台上字第3739號判決同旨可參）。扣案之愷他命13包（驗前淨重共52.81公克，因鑑驗取用共0.1826公克，驗餘淨重共52.6274公克，純質淨重共49.5962公克），為查獲之第三級毒品，核屬違禁物，爰依刑法第38條第1項規定，宣告沒收；另扣案之盛裝前開第三級毒品愷他命之包裝袋13個，因沾附有該愷他命毒品而難以完全析離，不問屬於犯罪行為人與否，併依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至因鑑驗耗盡之愷他命既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。又扣案之ASUS廠牌行動電話1支，因無證據證明與被告本案販賣第三級毒品未遂案件有關，爰不於本案併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第2條第2項、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉昱吟到庭執行職務。
中華民國105年12月22日
刑事第九庭審判長法官葉乃瑋
法官龔書安法官施函妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇珮瑄中華民國105年12月22日如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。