裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第434號刑事判決
裁判日期：民國94年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第434號上訴人臺灣 板橋 地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院92年度訴字第2463號，中華民國93年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第9700號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、檢察官起訴要旨：
（一）起訴事實：被告丙○○與原審共同被告乙○○（業經判決轉讓毐品確定），明知海洛因為毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得販賣或持有，竟基於販賣營利之概括犯意聯絡，乙○○自民國90年11月間起，多次向 謝有益 購買海洛因後，於其臺北縣中和市○○路○○○巷○○號5樓3室等租屋處研磨稀釋分裝後，夥同被告前往臺北市○○○路及長春路交會口附近代號Ａ（真實姓名、年籍均詳彌封袋內卷證）之男子所任職之電子遊戲場，及該遊戲場附近人行道，以每1小包新臺幣（下同）1000元至3000千元、大包每包8000元至9000元之代價，出售予姓名年籍不詳之不特定人。迄92年2月間，復由被告多次將已分裝之海洛因交予被告丙○○，載送至臺北縣中和市○○路、中山路附近路邊等處，販賣予不特定人，藉此換取毒品施用。
（二）起訴法條：毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
（三）起訴證據：證人Ａ在警詢及偵查之證詞、第一審共同被告乙○○供承扣案毒品等物係其所有、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及法務部調查局鑑定通知書。
二、本院之判斷：
（一）證人Ａ於警詢時證稱：「我要檢舉他人販賣及持有海洛因、安非他命毒品」、「（檢舉何人？）乙○○、四十多歲」、「(乙○○)現住中和市○○路○○○巷四十之二號五樓。毒品置於現住地及身上」、「（如何知道其販毒？最後一次何時見到渠？）我有見到他販賣海洛因給他人（我不認識）。最後一次於92年4月初見到他」、「（警方調閱乙○○相片是否為你所檢舉之乙○○？）是的」、「（你與被檢舉人乙○○是何關係？有無仇恨？如何認識？）是以前遊樂場來玩的客人。沒有（仇恨）。是以前我在遊樂場工作時他都會來消費玩而認識的」、「（你是如何得知該乙○○有毒品的情形？他販賣金額多少？數量多少？）是因為我親眼看到有別人向他購買毒品海洛因。他販賣金額不定，有時新臺幣1千2千、也有8、9千元在賣。他身上都會帶個10多公克的海洛因及注射器」、「（你於何時？何地親眼看見乙○○持有或販賣毒品？）大約在92年4月初的一個中午，在中和市○○路○○○巷口，親眼看見他與別人正在交易海洛因」（見92年度聲搜字第975號卷宗第6頁至第7頁、第3頁至第4頁）；於偵查中證稱：「‧‧‧（如何得知乙○○販賣毒品？）因當時我在林森北路與長春路口的遊樂場（店名不知）工作，（ 劉明 ） 陽和 （鄭守）博是客人，我看過其他客人向（劉明）陽買毒品」、「（乙○○賣給誰、價金多少？）賣給不特定人，名（字）（年）籍不知，據我知一小包海洛因1千至3千元」、「（乙○○賣毒種類？）我只知道海洛因」、「（為何在警訊說有一包8、9元的？）那是比較大包的，大部分是小包1千至3千那種的」、「（最近看過乙○○販毒時間、地點？）今年（92）農曆過年後，正確時間不記得，地點是中和員山路一家天珠店門口（地址忘了）賣「（海洛）因」給1位我曾看過的人（姓名年籍不知道）」、「（曾向乙○○買毒品？）沒有」云云（附於彌封袋內）。依其證詞內容，僅係證述共同被告乙○○販賣海洛因，並未曾提及被告丙○○有共同販賣海洛因之情事。是證人Ａ於警詢時、檢察事務官詢問時證述情節，並不足採為認定被告犯罪之證據。
（二）證人Ａ固於檢察官訊問時結證稱：「（與劉、鄭二人如何認識？）90年8月在北市○○○路、長春路口遊樂場認識，當時他是客人，因客人乙○○、丙○○當時在我遊樂場施打海洛因，在廁所施打，我還看到他們在機檯賣海洛因，以致於老闆認為我管理不當」、「（如何推論廁所內美娜水為鄭、劉2人所留下？）他們2人出入廁所次數多，美娜水都放在大便旁垃圾桶旁，所以我推論是他們2人施打毒品所留下，因為遊樂場只有1間男廁、1間女廁」、「（何人販賣海洛因？）我看過乙○○賣海洛因給別人，晚上
7、8點左右，他會約他交易的客人4、5人，約在我店內機檯附近，我看到他丟1小包海洛因給對方，接著收錢動作，這是90年9月份我第1次看他交易行為，因他們在店內買賣、施用毒品，老闆認為我未把現場管理好，遊樂場出入本即複雜，為避免被查緝風險，希望能避免，當時我看到他們在交易，92年8月間我有點劉（ 明陽 ）、鄭（ 守博 ）2人：『我知道你們在做什麼，但不要這麼明顯』，因為他們是客人，也不敢直接叫他們不要交易，但他們聽的懂，卻還是繼續交易，我說：『不要在我現場作交易』結果他們改在樓下人行道上交易，我們人行道上有裝攝影機，9月還有發現固定4、5人與乙○○交易，這4、、5人量用的不多，都買1小包，30歲左右。後來他們不在現場交易，卻還是在我店內廁所施用，所以會發現美娜水。大約下午5點多，買毒品的人會來，買了毒就離開，沒在店內消費，劉（明陽）、鄭（守博）2人傍晚來，吃個便當與人交易後，會在我店內消費到晚上10點」、「（如何知道劉、鄭2人本名？）這二客人是我接的，我們有管制會員，出示證件給我們看，提供身分證、健保卡供我們影印，作一手抄本，會員大約1千多個，看看有無公務員，控管一下」‧‧‧、「（為何鄭放話對你不利，卻檢舉劉？）因劉（明陽）有販賣，鄭（守博）沒有賣，鄭（守博）的貨品都是乙○○提供，且丙○○與乙○○在一起施打毒品是事實。我有看到乙○○販毒，他騎機車，所以我認為他藏毒地點應在中和住處或機車置物箱內」、「（最後一次看到乙○○販毒是何時？）92年1、2月間，在中和市○○路、員山路附近路邊販賣海洛因‧‧‧」、「（能否提供乙○○上手？）黑人（台語）是乙○○上手，本名謝有益，中和分局在我檢舉之後有調口卡片給我認」、「（買賣數量？）1千、3千、8千元，他若向謝有益取貨，1次拿台制五分（不到一兩），不拿大的，風險高」、「（他是否有備秤？）他向「黑人」拿粉末狀後，在租屋處會再研磨，加添葡萄糖，再分裝。補貨回來後，2、3天補一次貨，補貨回來馬上加工分裝，加工後他放衣櫥內衣服裡、劉（明陽）常穿衣服上。電子磅秤、研磨器有時候放鄭（守博）租屋處，不一定」、「（扣案海洛因、安非他命數量是否正常？）這是剛買回的量，還未分裝，平均分成3袋子，視客人需求再分裝‧‧‧」等語（筆錄附於彌封袋內）。據上可知，證人Ａ證述時所稱「他們」，是否包含被告在內或專指乙○○；又所稱「交易」，是否即指販賣海洛因，均有疑義。再就被告如何與乙○○共同販賣海洛因，即被告如何參與分工之具體事項，如海洛因之販賣數量、價額、對象、時間、地點等，證人Ａ均未明確證述，而證人Ａ僅泛稱有看到「他們」在「交易」、乙○○有叫被告「送貨」等語。另證人Ａ於警詢、檢察事務官詢問時均未證述被告丙○○有共同販賣海洛因，何以檢察官訊問時始為上開證述，亦有疑義，但證人Ａ經原審傳喚、拘提均未到案，致無從進一步釐清上開疑點，則證人Ａ於檢察官訊問時之所為證詞，亦不足引為被告販賣海洛因之證據。
（三）況本件件扣案之第一級毒品海洛因1包、安非他命1包、注射針筒3支、電子磅秤1台、分裝杓1支、分裝袋29個、湯匙1支等物，均係在第一審共同被告乙○○臺北縣中和市○○路○○○巷○○號5樓3室之租屋處所查扣，且均係乙○○所有之物，業據乙○○於原審供承在卷，復無證據證明該扣案毒品等物係被告所持有，自無從認為係被告與共同被告乙○○共同持以販賣海洛因時所用之物。
（四）綜上所述，尚難單以證人Ａ有瑕疵之證詞，遽認被告有販賣海洛因之罪行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有共同販賣海洛因之犯行，原審以不能證明被告犯罪為由，諭知被告無罪之判決，並無不當。檢察官上訴指摘原審判斷不當，為無理由，應予駁回。
三、適用之法律：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國94年12月30日
刑事第十六庭審判長法官曾德水
法官杜惠錦法官廖紋妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王增華中華民國95年1月2日