裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴字第416號民事判決
裁判日期：民國102年05月29日
裁判案由：拆屋還地
臺灣桃園地方法院民事判決101年度訴字第416號原告 福德祀 法定代理人 林水生 訴訟代理人 紀亙彥 律師複代理人 鈕則慧 律師被告 洪德義 訴訟代理人 徐立信 律師上一人複代理人 王世豪 律師
蔡明娟 上列當事人間請求拆屋還地事件，於民國102年5月1日辯論終結，本院判決如下：
主文被告應將坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附件複丈成果圖編號A所示面積三六點七五平方公尺之建物拆除，並將土地返還原告。
被告應給付原告新臺幣肆拾柒萬柒仟柒佰伍拾元，及自民國一○一年十月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自民國一○一年三月十四日起至返還第一項所示土地之日止，按月給付原告新臺幣柒仟玖佰陸拾叁元。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰貳拾叁萬柒仟貳佰伍拾元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣叁佰柒拾壹萬壹仟柒佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹拾伍萬玖仟貳佰伍拾元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣肆拾柒萬柒仟柒佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按有權利能力者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第1項定有明文。又寺廟財產為寺廟所有，監督寺廟條例第6條定有明文，故寺廟雖未依民法規定為法人之登記，苟依上開條例辦理寺廟登記，即有權利能力（最高法院80年度台上字第
437號判決意旨參照）。本件原告已依監督寺廟條例辦理寺廟登記，有桃園縣政府寺廟登記表影本1紙在卷可證（見本院卷第22頁），是原告應有當事人能力。又原告之法定代理人原為 陳怡修 ，嗣變更為林水生，亦有桃園縣政府函1份、桃園縣寺廟變動登記表影本2紙為憑（見本院卷第23、111-
112頁），並據林水生具狀聲明承受訴訟（參本院卷第109頁），經核並無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意，請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第3款定有明文。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第1項亦有明文。查原告原以 洪子龍 （起訴狀誤載為 洪賜龍 ，業經原告具狀更正）為被告提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應將坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）內，如本院卷第6頁附圖所示面積38.6平方公尺之地上物拆除後，將土地返還原告。㈡被告應給付原告新臺幣（以下同）500,500元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並自民國101年3月14日起至拆除地上物交還土地之日止，按月給付原告8,342元（見本院卷第3-5頁）。嗣於101年10月3日具狀追加洪德義為被告，再撤回對洪子龍之起訴，並將訴之聲明變更為：㈠被告應將系爭土地內，如桃園縣蘆竹地政事務所複丈成果圖所示面積36.75平方公尺之地上物拆除後，將土地返還原告。㈡被告應給付原告477,750元，及自該訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並自101年3月14日起至拆除地上物交還土地之日止，按月給付原告7,963元（參本院卷第70-72頁）。查原告撤回對洪子龍之起訴及追加洪德義為被告部分，業據被告當庭表示同意（見本院卷第69頁）；另原告前開訴之變更，經核其請求之基礎事實同一，且屬減縮應受判決事項之聲明，合於前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴略以：系爭土地為原告所有，被告自早年即無權占有，並於其上建築房屋供營業使用，多年來均由原告繳納地價稅，幾經催促被告搬遷還地，仍不得其法，經原告聲請調解，因被告未到場而不成立，不得已乃提起本件訴訟。又被告占地建屋，並以每月60,000元出租他人營業使用，惟受限於法令之限制，乃依申報地價年息百分之10為請求，並自起訴時起回溯5年及請求至拆屋還地完成之日止之不當得利477,750元（計算式：26,000×10%×5×36.75＝477,750），另請求被告就起訴後按月給付原告7,963元（計算式：
26,000×10%÷12×36.75＝7,963）。至被告固抗辯房屋係50年間由法院標得，及同一事件於79、80年間經由法院判決被告勝訴云云，然未舉證以實其說，且法院拍定之房屋並不當然對土地具有合法正當之使用權，被告仍應就其對系爭土地有合法使用權乙節為舉證。爰依所有權、不當得利之法律關係提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應將系爭土地內，如桃園縣蘆竹地政事務所複丈成果圖所示面積36.75平方公尺之地上物拆除後，將土地返還原告。㈡被告應給付原告477,
750元，及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並自101年3月14日起至拆除地上物交還土地之日止，按月給付原告7,963元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：桃園縣○○鄉○○路○○○號房屋（下稱系爭房屋）係於50年間，由被告之祖母 洪陳秀 自臺灣新竹地方法院標得，且於79、80年間同一事件曾經本院判決 洪陳秀勝 訴，已經法院認定為有權占有，嗣洪陳秀於92年間再將系爭房屋贈與被告。又洪陳秀於50年間取得系爭房屋事實上處分權後，即以行使地上權之意思占用系爭土地，其後被告受洪陳秀贈與，繼受洪陳秀就系爭房屋之權利義務，繼續本於同一意思占有系爭土地，合併占有期間已逾50年，揆諸民法第772條準用同法第769條之規定，不論本於善意或惡意，均得因時效取得地上權，被告並已向地政機關聲請為地上權之登記。再者，原告於95年間辦理土地登記時，即已知悉系爭土地上建有房屋，且常年均經洪陳秀及被告占有，而仍辦理移轉登記，足認其已同意容忍系爭房屋事實上處分權人設定地上權，因此原告除得請求被告與其設定地上權並給付租金外，不得訴請拆屋還地。又實務上以土地申報地價10%計算，係指最高不得超過10%，而非必以最高10%計算不可，縱認原告得請求被告給付租金，原告請求10%實屬過高，懇請以7%計算等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、本件原告主張其為系爭土地之所有權人，已據其提出土地登記第二類謄本為證（見本院卷第7頁），而被告為系爭房屋事實上處分權人之事實，亦據被告自認在卷，且系爭房屋占用系爭土地36.75平方公尺之事實，亦經本院會同桃園縣蘆竹地政事務所人員至現場履勘測量，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第46頁、第49頁），復為兩造所不爭，前揭事實，均堪認定。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院92年度台上字第312號判決意旨參照）。本件原告主張系爭房屋無權占用系爭土地，依前開法條規定，應將該占用部分拆除，並將所占用之土地返還原告，被告則以前開情詞置辯，是本件之爭點厥為：系爭房屋占用系爭土地是否具有正當權源，且就被告抗辯有權占有部分，應由被告負舉證責任。
㈠按以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記
之不動產者，得請求登記為所有人；又以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人；再上開規定，於所有權以外財產權之取得，準用之，於已登記之不動產，亦同，民法第769、770、772條固分別定有明文。惟按因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有。又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第767條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判（最高法院88年度台上字第1729號判決要旨參照）。
本件被告雖辯稱其已因時效取得地上權，然未能提出已向地政機關請求為地上權登記，並經地政機關受理之證明，且經本院依職權向桃園縣蘆竹地政事務所函詢結果，亦查無系爭土地申辦地上權登記之資料，此有該所102年1月11日蘆地登字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第92頁），揆諸前揭說明，被告即不得以時效取得地上權為由對抗原告，本院亦毋庸就被告是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判，是被告以時效取得地上權為其合法占有系爭土地之權源，洵非有據。
㈡又被告雖辯稱系爭房屋係洪陳秀向法院標得，且前於79、80
年間已有洪陳秀勝訴之確定判決，且系爭房屋對於坐落之系爭土地，應有類似地上權之權利等語。經查：
⒈證人即洪陳秀之子 洪榮華 固證稱：系爭房屋係洪陳秀於50
幾年標得，伊記得於79年時，原告之主任委員因欲購買系爭房屋有去蘆竹鄉公所聲請調解，因洪陳秀開的價錢較高，原告出的價格很低，所以談不妥，鄉公所就將案件轉送本院，原告是請求洪陳秀拆屋還地，法院審理後於80年有判決，伊記得主文內容大略是如果房子倒了後，就要將土地返還原告，但是判決書已經遺失了等語（參本院卷第98頁反面），然原告與洪陳秀間在本院查無任何民事事件，且本院亦查無以洪陳秀為被告之民事事件，此有本院民事紀錄科查詢表、本院公務電話紀錄等件為憑（見本院卷第
40、53-55、85-86頁）；本院復向桃園縣蘆竹鄉公所查詢78年至80年間該公所有無受理一造為洪陳秀之關於系爭房屋占用土地之調解事件，雖經該公所於102年3月13日蘆鄉民字第0000000000號函送78年民調字第51號調解事件卷宗，然該調解事件係因共有土地分割之爭議，顯與證人洪榮華前揭證述爭執事件不同，是被告辯稱原告曾請求洪陳秀拆除系爭房屋，經本院判決原告敗訴確定，尚乏所據。
⒉再按物權除依法律或習慣外，不得創設，此為物權法定原
則，為民法第757條所明定。又按設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之。不能協議者，得聲請法院以判決定之。設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，適用前項之規定，民法第876條亦有明文。是基於物權法定主義精神，民法第876條所定之法定地上權，必須合於法律之特別規定，始能成立。亦即須於設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時為其成立法定地上權要件。被告雖一再稱系爭房屋為洪陳秀自臺灣新竹地方法院標得，縱認屬實，然依民法第876條之規定視為已有地上權之設定，尚須證明設定抵押權時，土地及土地上之建築物同屬於一人所有，並符合第876條第1項、第2項之規定始可，惟被告並未就此舉證以實其說，尚難逕認有民法第
876條之適用。至99年2月3日公布，同年8月3日施行之民法第838條之1第1項固規定：「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定」，惟民法物權編施行法並未規定民法第838條之1第1項得溯及既往適用，是被告亦無從依民法第838條之1第1項規定，主張視為已有地上權之設定。
㈢被告另執臺灣高等法院暨所屬法院57年度第1次法律座談會
研討結果主張原告於95年間辦理土地登記時，即已知悉系爭土地上建有系爭房屋且常年經洪陳秀及被告占用，而仍辦理移轉登記，足認其已同意容忍系爭房屋事實上處分權人設定地上權，原告除得請求被告與其設定地上權並給付租金外，不得訴請拆屋還地等語。惟被告所指臺灣高等法院法律座談會之法律問題為「某甲有建地一筆，地上建有房屋，嗣因負債，經債權人聲請法院將某甲建地查封拍賣，由某丙得標，嗣某丙以某甲久不向其租地，又拒不付租，乃以某甲無權占有建地訴求某甲拆屋還地，問原告之訴有無理由？」，研討結果認「丙拍賣系爭建地時既明知地上建有房屋而仍予買受，足認其已同意容忍房屋所有人某甲設定地上權，某丙除得請求某甲與其設定地上權，某丙除得請求某甲與其設定地上權並給付租金外，不得請求拆屋還地」，可見上開法律問題乃以土地及房屋同屬一人所有為前提。再按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，最高法院著有48年台上字第1457號判例可資參照。其後於88年4月21日增訂之民法第425條之1第1項（89年5月5日施行）亦明定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制」；其立法理由載明：「房屋性質上不能與土地分離而存在，故土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權人讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解認除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。為杜爭議並期明確，爰將其明文化。又為兼顧房屋受讓人及社會經濟利益，明定當事人間在房屋得使用期限內，除有反證外，推定有租賃關係，其期限不受第449條之第1項之限制」。惟被告並未舉證證明本件符合系爭房屋與系爭土地原同屬一人所有，而將土地及房屋分開同時或先後出賣之情形，自亦難逕對原告主張其得繼續使用系爭土地。
㈣至被告另曾抗辯兩造間可能有使用借貸之法律關係（參本院
卷第98頁、第105頁反面），然就此並未舉證以實其說，自難執此為占用使用系爭土地之正當權源。
㈤綜上，被告抗辯系爭建物占有系爭土地有正當權源，尚不足採。原告主張被告無權占用系爭土地，為有理由。
五、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文。而所謂土地價額係指法定地價而言，則為土地法施行法第25條所明定。又土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價；再依平均地權條例施行細則第21條規定，公有土地及依平均地權條例第16條規定照價收買之土地，以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予申報。又所謂年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之10計算之，且尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。本件被告無權占用系爭土地，自獲有相當於租金之利益，並使原告受有不能使用、收益系爭土地之損害，原告請求被告返還該利益，自屬有據。經查，系爭土地位於桃園縣○○鄉○○路上，該路段為雙向各1線道，車流頻繁，附近商店林立，並有大型賣場（大創百貨等），約20
0公尺可達傳統市場，生活機能便利，商業活動明顯；而系爭房屋為2層加強磚造房屋，現供經營古早味肉羹麵線使用，已據本院現場勘驗屬實（參本院卷第46頁），並有原告提出之現場照片10張在卷可參（見本院卷第59-63頁），本院審酌前情及被告占用系爭土地可得之利益等一切情狀，認原告主張以系爭土地申報地價年息百分之10計算不當得利，尚屬適當。而系爭土地自96年1月起之申報地價為每平方公尺26,000元，此有地價第二類謄本在卷可參（參本院卷第9頁），依原告之請求，被告所有如附件複丈成果圖編號A所示建物，占用系爭土地之面積為36.75平方公尺，是依此計算之結果，自原告起訴時回溯5年之不當得利應為477,750元（計算式：36.75×26000×10%×5＝477750），每月所得請求之不當得利之金額則為7,963元（計算式：53×2850
0×10%÷12＝7963，元以下4捨5入）。
六、從而，原告依據民法第767條第1項前段、中段、第179條前段之規定，請求被告將如附件複丈成果圖編號A所示面積
36.75平方公尺之建物拆除，並將該部分土地返還原告，及被告應給付原告477,750元，及自訴狀繕本送達之翌日即10
1年10月4日（參本院卷第70頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並自101年3月14日起至返還上開土地之日止，按月給付原告7,963元，為有理由，應予准許。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後，核與本判決之結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國102年5月29日
民事第一庭法官許雅婷正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年5月30日
書記官江純慧