裁判字號：臺灣臺中地方法院109年訴字第824號刑事判決
裁判日期：民國109年06月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決109年度訴字第824號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告李定家選任辯護人何志揚律師
江伊莉律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第5914號）及移送併辦（109年度偵字第10874號），本院判決如下：
主文李定家販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月，扣案如附表編號
2至4所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年貳月，扣案如附表編號2至
4所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行，追徵其價額；又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾壹月，扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬，扣案如附表編號2至4所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年陸月。
犯罪事實
一、李定家明知第二級毒品甲基安非他命為毒品危害防制條例第
2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，詎意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，先後為以下犯行：
㈠於民國109年2月10日5時55分許起至同日11時17分許，透
過通訊軟體Line，以暱稱「…Danny」與使用暱稱「ThomasKKKKKKK」之 郭建志 聯絡交易毒品事宜後，李定家依約於同日12時許，在郭建志位於臺中市○○○街居處，向其收取新臺幣(下同)9000元，再於同日21時許，透過不知情之「GoGoVan」快遞人員將甲基安非他命1包，寄送至郭建志指定之址設臺中市○○區○○○○街之蘭夏汽車旅館與郭建志，郭建志於同日21時42分許取得該包甲基安非他命而販賣既遂。
㈡於109年2月18日6時42分起至同日16時22分許，透過通訊
軟體Line，以暱稱「…Danny」與使用暱稱「ZALPUS」之 張朝閔 聯絡毒品交易事宜，張朝閔遂依李定家指示，於同日16時26分許匯款1萬5000元、3000元至李定家指定之彰化銀行帳號00000000000000號帳戶，然因李定家該日為警查獲而販賣未遂。
㈢嗣郭建志於109年2月18日因違反毒品危害防制條例案件為
警查獲，郭建志便向警方表示願供出毒品來源為李定家，而於同年月日15時45分許，在警方同意下，郭建志透過通訊軟體Line，以暱稱「ThomasKKKKKKK」與原已有販賣毒品之犯意、使用暱稱「…Danny」之李定家聯絡交易毒品事宜，佯向李定家表示欲購買價值5000元甲基安非他命3.1公克後，並依李定家指示，將5000元匯入李定家指定之上開彰化銀行帳戶，約定在臺中市烏日區之高鐵臺中站拿取甲基安非他命，嗣於同日22時15分許，李定家在上開地點與郭建志會合時，旋為警當場查獲而未得逞，並扣得如附表所示之物，始查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5定有明文。經查，公訴人、被告李定家及辯護人於本院準備程序時，就本判決所引用下列各項屬於被告以外之人於審判外陳述之證，知有第159條第1項不得為證據之情形，均同意有證據能力（見本院卷第139頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成當時之過程、內容、功能等情況，均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（見偵卷一第21頁至第25頁、第151頁至第155頁、第192頁至第194頁；聲羈卷第16頁至第17頁；本院卷第31頁、第138頁、第178頁），核與證人郭建志（見偵卷一第27頁至第31頁、第141頁至第145頁）、張朝閔（見偵卷一第217頁至第219頁、第237頁至第240頁）證述相符，並有臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、彰化銀行多幣別帳號存款交易查詢表各1份（見偵卷一第33頁至第37頁、第247頁至第
254頁）、相關照片79張（見偵卷一第51頁至第58頁、第75頁至第137頁）附卷及如附表所示之物扣案可查。又扣案如附表編號1所示之物，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，結果均為甲基安非他命乙節，有該院109年3月10日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、109年3月18日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1份（見偵卷一第231頁至第235頁）附卷可稽，足認被告自白與事實相符，堪以採信為真實。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號刑事判決意旨參照）。復衡近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告上揭有償交付甲基安非他命與買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。再參以被告自承：伊賣毒品，9000元可賺1000元、5000元約賺7、800元等語（見本院卷第31頁），堪認被告各次販賣甲基安非他命時，確有從中獲取利潤，顯有牟利之意圖甚明。
三、綜上所述，本案事證明確，應依法論罪科刑。
四、論罪科刑㈠按俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助
警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號刑事判決意旨參照）。查被告為犯罪事實欄一、㈢犯行，雖係證人郭建志協助警方而向被告佯稱購買甲基安非他命，然無購買之真意，此部分應屬未遂。是核被告就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯同條例第4條第
2項販賣第二級毒品罪、就犯罪事實欄一、㈡、㈢所為，均係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告各次為販賣甲基安非他命而非法持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就犯罪事實一、㈠部分，係利用不知情之快遞公司人員，實行其販賣毒品犯行，為間接正犯。
㈡被告就上開3罪，各次之時間、地點截然可分，主觀上顯非出於一次之決意，而係各別之犯意，應予分論併罰。
㈢就犯罪事實一、㈡、㈢部分，被告雖已著手販賣第二級毒品
行為之實行，惟因未及售出即為警查獲，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，均按既遂犯之刑減輕之。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。經查：被告就本案犯行，於偵查及本院審理時均坦承不諱，核與毒品危害防制條例第17條第2項之規定相符，均依該規定減輕其刑，並就犯罪事實一、㈡、㈢部分均遞減輕其刑。
㈤辯護人雖請求依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。惟按刑
法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上第899號判例意旨參照）。
而毒品戕害人之身心健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰遏止毒品氾濫問題，參酌毒品危害防制條例第4條第2項規定販賣甲基安非他命之法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，被告得依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，如犯罪事實欄一、㈡、㈢部分再得依刑法第25條第2項減輕其刑，然依被告販賣毒品之數量非微，且使用不易查緝之通訊軟體，使不特定人得以輕易購買毒品之犯罪情節，尚難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，認如科以最低刑度仍嫌過重而顯可憫恕之情形，故不依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，另此敘明。
㈥審酌被告：前因販賣毒品案件，經臺灣臺北地方法院判處有
期徒刑1年10月、1年，應執行2年，緩刑5年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，竟不知悔悟，明知毒品屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，再為本案犯行；犯罪後坦承犯行，態度良好；自承學歷為大學肄業、現在量販店工作，經濟狀況清寒之智識水準及生活狀況等一切情狀（見本院卷第179頁），分別量處如
主文所示之刑，並定其應執行之刑。㈦沒收
⒈被告就本案販賣甲基安非他命所得之9000元、1萬8000元
、5000元，均為被告販賣毒品所得，業經本院認定如前，均應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，在其罪刑項下沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
⒉按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品
被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1所示之物，均係被告所有，且供被告用以犯罪事實欄一、㈢所示犯行，業據被告陳述在卷（見本院卷第31頁），應於被告最後一次販賣毒品犯行即犯罪事實欄一、㈢犯行之罪刑項下，依毒品危害防制條例第18條第1項宣告沒收銷燬之；另盛裝上開之外包裝袋4個，均為被告所有，用以防止毒品裸露、受潮及便於攜帶以利販賣毒品使用，依現今鑑驗技術仍會殘留微量毒品而無法完全將之析離，應整體視為毒品，併予宣告沒收銷燬之；至因鑑驗而耗用之部分既已滅失，爰不為沒收銷燬之諭知。
3.扣案如附表一編號2至4所示之物，均係被告所持用且供販賣毒品所用，業經被告供承在卷（見本院卷第31頁），足認此部分扣案物均係供本案犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
4.至扣案如附表編號5至8所示之物，均與本案犯行無關，業據被告陳述在卷（見本院卷第31頁），亦無證據顯示係被告供本案犯罪所用、所得或相關之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
五、移送併辦意旨（109年度偵字第10874號）之犯罪事實與本案起訴如犯罪事實欄一、㈠、㈢犯行屬事實上同一，本為起訴效力所及，本院自應併辦審理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官洪志明到庭執行職務。
中華民國109年6月18日
刑事第十九庭審判長法官王靖茹
法官湯有朋法官林雷安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃英寬中華民國109年6月18日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬──────────┬──────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼──────────┼──────────┤│1│甲基安非他命4包│1.淨重各為1.0328公克││││、0.0032公克、11.2││││124公克、2.1670公││││克；驗餘淨重各為││││1.0196公克、0.0027││││公克、11.2065公克││││、2.1648公克。││││2.含包裝袋4個。│├──┼──────────┼──────────┤│2│ASUS廠牌行動電話1支│1.IMEI碼為0000000000││││31001、0000000000││││31019。││││2.含門號0000000000號││││SIM卡1張│├──┼──────────┼──────────┤│3│分裝袋1包││├──┼──────────┼──────────┤│4│電子磅秤1台││├──┼──────────┼──────────┤│5│藥丸1包││├──┼──────────┼──────────┤│6│注射針筒1支││├──┼──────────┼──────────┤│7│吸食器1組││├──┼──────────┼──────────┤│8│蘋果廠牌行動電話1支││└──┴──────────┴──────────┘卷宗名稱簡稱對照表┌────────────────────────┬───┐│卷宗名稱│簡稱│├────────────────────────┼───┤│臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第5914號偵查卷宗│偵卷一│├────────────────────────┼───┤│臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第10874號偵查卷宗│偵卷二│├────────────────────────┼───┤│本院109年度聲羈字第83號刑事一般卷宗│聲羈卷│└────────────────────────┴───┘