臺灣新北地方法院96年度訴緝字第221號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴緝字第221號刑事判決

裁判日期：民國96年09月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣板橋地方法院刑事簡易判決96年度易字第842號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（96年度毒偵字第100號）及提起公訴（95年度毒偵字第8157號），本院就聲請以簡易判決處刑部分，認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，再就前開二案合併審理而改依簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，扣案之甲基安非他命貳包（合計淨重貳點肆叁公克）均沒收銷燬之，其外包裝袋貳只均沒收；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之海洛因壹包（淨重零點零柒公克）沒收銷燬之，其外包裝袋壹只沒收；應執行有期徒刑壹年伍月，扣案之甲基安非他命貳包（合計淨重貳點肆叁公克）、海洛因壹包（淨重零點零柒公克）均沒收銷燬之，其外包裝袋叁只均沒收。
事實
一、甲○○：㈠前於民國88年間，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第2130號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年8月19日執行完畢釋放出所，復經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度偵緝字第1185號為不起訴處分確定；㈡於89年間，因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第457號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年5月9日執行完畢釋放出所，再經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第544號為不起訴處分確定；㈢於90年間，因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第2510號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年8月23日強制戒治執行完畢釋放出所（改執行下述所定執行刑有期徒刑1年1月部分），此部分施用毒品犯行，並經本院以90年度易字2691號判決判處有期徒刑7月，經臺灣高等法院以91年度上易字第1541號判決駁回上訴確定；㈣於91年間，因違反毒品危害防制條例（施用毒品）案件，經本院以91年度訴字1206號判決判處有期徒刑8月確定；上開㈢、㈣所示之二罪刑，復經本院以91年度聲字第1893號裁定應執行有期徒刑
1年1月確定，送監執行於92年7月15日縮短刑期假釋出監，於92年8月30日假釋期滿，假釋未經撤銷，以已執行完畢論；㈤於93年間，因違反毒品危害防制條例（施用毒品）案件，經本院以93年度訴字第1150號判決判處有期徒刑9月確定，入監執行於94年10月14日縮刑期滿執行完畢；㈥於95年間，因違反毒品危害防制條例（施用毒品）案件，經臺灣高等法院以95年度上訴字第3457號判決判處有期徒刑1年2月確定；㈦於同年間，又因詐欺案件，經本院以95年度簡字第5665號判決判處有期徒刑4月確定（上述㈥、㈦所示之二罪刑，現送監接續執行中）。詎其猶不知悔改，於上開㈢所示之強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年6月23日晚間某時許，在臺北縣○○鎮○○路○○號之住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球上，用火燒烤再以吸食器吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年9月24日上午某時許，在前開住處，將第一級毒品海洛因以清水混合稀釋後，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。 嗣先 於95年6月24日11時30分許，在臺北縣○○鎮○○路○○○巷口為警查獲，並扣得其所有而供其施用第二級毒品所用之甲基安非他命2包（合計淨重2.43公克）及第一級毒品海洛因2包（合計淨重6.77公克，此部分所涉施用第一級毒品犯行應由檢察官另行偵辦），且採集其尿液送驗；又於95年9月24日16時30分許（起訴書誤繕為該日17時許），在臺北縣樹林市○○路○段○○○號前為警查獲，並扣得其所有而供其施用第一級毒品所用之海洛因1包（淨重0.07公克），且經採集其尿液送驗，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局三峽分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及偵查後聲請簡易判決處刑，經本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，理由
一、本案被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，且被告先後2次為警查獲後所排放之尿液，均經採樣送請臺灣檢驗科技股份有限公司，先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈鴉片類及甲基安非他命陽性反應之情，有該公司95年7月17日、95年10月24日濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷足參，此外，並有查獲照片3張附卷可佐及被告所有而供其施用第一、二級毒品所用之海洛因1包（淨重0.07公克）、甲基安非他命2包（合計淨重2.43公克）扣案可資佐證，而扣案之前開海洛因、甲基安非他命經鑑定，確分別含第一級毒品海洛因成分、海洛因淨重0.07公克；及呈甲基安非他命陽性反應、甲基安非他命合計淨重2.43公克等情，有毒品初步檢驗報告書、法務部調查局95年10月24日調科壹字第09523029240號鑑定書各1紙佐卷可考，足認被告自白與事實相符。再被告有如事實欄一之㈢所示之強制戒治執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，顯見其係於上開強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一、二級毒品之罪甚明。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品。核被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第一、二級毒品前後，分別持有第一、二級毒品之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。新刑法第47條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於「故意」再犯罪部分，亦無所謂「有利或不利」之情形。依上說明，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題（最高法院95年度臺上字第5589號判決要旨可參）。被告有如前開事實欄一之㈢至㈤所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後
5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，就施用第二級毒品罪部分，無論依修正前、後之刑法第47條之規定，均構成累犯，是修正前、後有關累犯之規定，其實質內容相同，並無有利不利之別，自無刑法第2條第1項新舊法比較之問題，應依一般法律適用之原則（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照），而施用第一級毒品罪之犯罪時間本在新刑法修正施行後，是就前開二罪，均應適用裁判時之刑法第47條第1項之規定，加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。爰審酌被告有如前開一所示之因施用毒品，獲得2次不起訴處分之寬典，並經法院判處
4次罪刑確定，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令而犯本罪，惟其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、扣案之甲基安非他命2包（合計淨重2.43公克）、海洛因1包（淨重0.07公克），係查獲之第二級毒品、第一級毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至包裝上開甲基安非他命、海洛因之外包裝袋3只（並非不可與毒品分離，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用），係被告所有供包裝第一、二級毒品所用之物，業據被告供明在卷，併依裁判時之刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
五、又被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例固於96年7月4日制定公布，並自96年7月16日施行，而按於中華民國96年罪犯減刑條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑，該條例第5條定有明文。查被告前開於95年6月23日、95年9月24日，分別犯施用第二級毒品罪、施用第一級毒品罪，而經本院判處罪刑，惟被告係先後於「96年4月20日」、「96年7月4日」經本院發布通緝，並於「96年9月11日13時30分許」，在彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號，因通緝而為警查獲逮捕到案之情，業據被告於警詢時供明在卷，足見被告係於前開中華民國96年罪犯減刑條例施行「前」經通緝，而為警逮捕到案，並非自動歸案接受審判，依前開中華民國96年罪犯減刑條例第5條之規定，不得減刑，是本案核與減刑之要件不符，自不得依該條例予以減刑，併此指明。
六、應由檢察官另行偵查部分：至被告前開第一次於95年6月24日11時30分許，在臺北縣○○鎮○○路○○○巷口為警查獲時，尚扣得第一級毒品海洛因
2包（合計淨重6.77公克），且此次所採集之尿液經送驗除呈甲基安非他命陽性反應之外，尚呈鴉片類陽性反應之情，有前開濫用藥物尿液檢驗報告在卷可佐，而此部分所涉施用第一級毒品犯行，與前開論罪科刑之施用第一級毒品犯行，係分屬在新刑法修正施行前、後分別所為之施用第一級毒品犯行，依最高法院96年度第9次刑事庭會議決議，並無裁判上一罪關係或實質上一罪關係，且此部分與被告另案經臺灣高等法院95年度上訴字第3457號判決判處之施用第一級毒品犯行（施用時間係95年3月間某日起至95年4月9日止），相隔已有2月之久，二者之間是否具有舊刑法所謂連續犯之裁判上一罪關係，自應由檢察官另行偵辦處理。
七、退併辦部分：㈠臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第8390號併案意旨略
以：被告於96年11月14日，在臺北縣新店市○○街○○號6樓之住處，施用第一級毒品海洛因；嗣於95年11月14日11時許，為警在上址查獲，並扣得注射針筒5支，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，且與上開被告施用第一級毒品犯行，具有接續犯之實質上一罪關係，移送本院併案審理。
㈡惟按刑法第56條有關連續犯之規定，業於94年2月2日修正
刪除，自95年7月1日起施行，依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」，「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本質。本則法律問題，某甲於刑法修正施行前連續施用毒品犯行，應依刑法第2條第1項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用毒品犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行刑（最高法院96年度第9次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈢經查：前開併案意旨所指被告施用第一級毒品之時間係在「
95年11月14日」，與前揭論罪科刑部分之施用第二級毒品之日即「95年9月24日」，相隔已有2月之久，顯見在時間上已有相當之差距，所施用之地點亦非相同，此外，本院遍查卷內事證，並無證據證明被告於上開前後二案之期間內，尚有其他施用第一級毒品之犯行，自難認被告在相隔2月之時間內，主觀上有何施用第一級毒品之接續犯意，是上開併案施用第一級毒品之犯行核與被告前開論罪科刑之施用第一級毒品部分，即無何接續犯之實質上一罪關係。再者，併案所指之施用時間亦在新刑法修正刪除連續犯規定之後，是就併案部分，亦無從依修正前之連續犯規定論處。從而，上開併辦之施用第一級毒品犯行與前揭論罪科刑部分，並無接續犯之實質上一罪關係，自非起訴效力所及，本院就併案部分尚無從併予審理，應退由檢察官另為妥適之處理，末此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王家春到庭執行職務。
中華民國96年9月28日
刑事第十九庭法官鄧雅心以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官王小芬中華民國96年9月28日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。