裁判字號：臺灣新北地方法院103年簡字第5025號刑事判決
裁判日期：民國103年10月03日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事簡易判決103年度簡字第5025號聲請人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告劉兆洋上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（103年度偵字第14049號），本院判決如下：
主文甲○○明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑肆月。扣案 之愷 他命壹包（驗餘淨重貳點陸壹貳伍公克）沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除下列事項應予更正或補充外，其餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載：
ꆼ犯罪事實欄一、第1行應予補充「甲○○前於102年間，因
違反毒品危害防制條例案件，經本院於102年7月2日以10
2年度簡字第2927號判決判處有期徒刑3月確定，並於102年11月20日易科罰金執行完畢」。
ꆼ犯罪事實欄一、第1行至第2行所載「甲○○明知愷他命（
俗稱K他命）屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品」，應予補充更正為「詎其不知悔改，明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品」。ꆼ犯罪事實欄一、第10行至第13行所載「並扣得吸笑氣用氣球
16個、K菸1支、K管1支、分裝勺4支、K他命1包（淨重0.2020克，取樣0.1817公克，餘重0.0203公克）、止血帶2條、安非他命吸食器1組、磨K他命之卡片2張，」，應予補充更正為「扣得米白色粉末1包（驗餘淨重2.6125公克），並扣得非供本案轉讓偽藥犯行之白色粉末1包（驗餘淨重0.0203公克）、白色紙杯1個、吸笑氣用氣球16個、白色香菸1支（驗餘淨重0.7896公克）、食用愷他命吸管1支、分裝勺4支、止血帶2條、安非他命吸食器1組、磨愷他命用卡片2張等物，」。
二、論罪科刑：ꆼ按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之
第三級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓。又按行政院於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函在卷為憑。查本件被告甲○○轉讓予證人葉○安、王○禾、葉○芸、張○齡、許○青、呂○方等人之愷他命係粉末狀，非注射製劑等情，業據證人葉○安、王○禾、葉○芸、張○齡、許○青、呂○方等人於警詢時供明在卷（見偵查院卷第10至11頁、第16頁、第18頁反面、第21頁反面、第24頁反面、第27頁反面），復有上開刑案現場照片19張附卷為憑（見偵查卷第47至51頁反面），可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥），則被告轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥（最高法院103年度台上字第186號判決意旨參照）。 查愷 他命既經政府公告為第三級毒品及第三級之管制藥品，被告自難委為不知，且被告購入之愷他命來源不明，亦無藥品包裝及政府許可製造或輸入藥物之字號，又被告將上 開愷 他命放置於客廳茶几供上述證人無償使用等情，業據被告供陳在卷（見偵查卷第7頁、第62頁反面），從而，被告應可預見其提供之 上開愷 他命將被他人施用，而容任上述證人任意無償施用，亦不違反其本意，顯具有無償轉讓第三級毒品或偽藥愷他命之不確定故意無訛。
ꆼ次按毒品危害防制條例第8條、藥事法第83條第1項所稱之
轉讓，應指基於讓與毒品、禁藥（偽藥）之意思，無償將所有之毒品、禁藥（偽藥）轉予他人取得所有權而言。是轉讓應指一切非營利性之讓與行為，如將施用剩餘或供自己施用之愷他命，同意或「任由他人施用」，均應成立轉讓罪；而愷他命並非廉價便宜之物，無論係被告主動提供、邀約他人施用愷他命、或被動不表示反對，均含有無償將所有之愷他命、轉予他人取得所有權之意思（最高法院100年度台上字第5431號刑事判決意旨參照）。查本件被告於上開時地，提供愷他命予證人葉○安、王○禾、葉○芸、張○齡、許○青、呂○方施用，且未向前開證人收取價金、要求返還或償還等情，已如前述，足見被告有無償將其所有之愷他命提供予前開證人等人施用之事實，自屬轉讓行為無訛。
ꆼ另按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及
藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第
8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，又縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，以重法優於輕法之法理，應擇一適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號刑事判決意旨參照）。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。而被告基於轉讓偽藥之犯意，於103年5月10日0時許，同時提供愷他命供證人葉○安、王○禾、葉○芸、張○齡、許○青、呂○方施用之行為，係以一行為觸犯數個相同罪名，成立同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之轉讓偽藥罪處斷。另被告有前揭所述之有期徒刑執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
ꆼ爰以行為人之責任為基礎，審酌被告竟漠視法令禁制，恣意
轉讓偽藥予他人，業已肇生他人施用偽藥之惡源，足以戕害他人身心健康，惡化社會秩序非可謂微，所為實不足取，兼衡其國中畢業之智識程度、從事水電業、家庭經濟狀況為小康（參警詢筆錄受詢問人欄之基本資料、個人戶籍資料【完整姓名】查詢結果），暨其犯罪動機、目的、手段、轉讓偽藥之數量及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
ꆼ查本件被告雖供稱毒品來源為一綽號「 阿安 」之男子，惟其
並未提供足資辨識、追查該男子之基本資料，難認已符毒品危害防制條例第17條第1項之規定，自無從依該規定減輕其刑，附此敘明。
ꆼ末按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒
收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727號判決意旨可資參照）。又按愷他命（Ketamine；俗稱「K他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。查本件扣案之米白色粉末1包，係被告轉讓供他人施用，業據其自承在卷（見偵查卷第63頁），又上開愷他命1包，經檢驗結果確檢出含有第三級毒品愷他命成分（驗前毛重3.1560公克，驗前淨重2.6130公克，因鑑驗取樣0.0005公克，驗餘淨重2.6125公克），此亦有交通部民用航空局航空醫務中心103年5月26日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書影本1份在卷可佐（見偵查卷第92至93頁），揆諸前揭說明，均屬違禁物；又盛裝上開第三級毒品愷他命之包裝袋1只，內含微量第三級毒品愷他命難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之違禁物，均依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收之。至因鑑驗用罄之愷他命共0.0005公克部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收，附此敘明。
ꆼ另扣案之吸笑氣用氣球16個、食用愷他命吸管1支、分裝勺
4支、止血帶2條、安非他命吸食器1組、磨愷他命用卡片
2張、白色紙杯1個（經乙酮沖洗，檢出第三級毒品愷他命成分）、白色香菸1支（驗前淨重0.8130公克，因鑑驗取樣
0.0234公克，驗餘淨重0.7896公克，經檢驗結果確檢出含有第三級毒品愷他命成分）、白色粉末1包（驗前毛重0.4890公克，驗前淨重0.2020公克，因鑑驗取樣0.1817公克，驗餘淨重0.0203公克，經檢驗結果確檢出含有第一級毒品海洛因成分）等物，查無積極證據可茲證明與本案被告轉讓偽藥犯行有何直接關聯，於本案爰不併予宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第1項第1款，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
四、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國103年10月3日
刑事第二十五庭法官莊哲誠上列正本證明與原本無異。
書記官廖美紅中華民國103年10月7日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。附件：
臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
103年度偵字第14049號被告甲○○男20歲（民國00年0月0日生）
住新北市○○區○○路○○○巷○○號2樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反藥事法案件，業經偵查終結，認為宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命（俗稱K他命）屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，且係行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得無故持有、轉讓，竟仍基於無償轉讓偽藥即第三級毒品K他命之犯意，於民國103年5月10日0時許，在新北市○○區○○路0段000號11樓之2，將其所有之K他命磨成粉末後放置在桌上，無償提供葉○安、王○禾、葉○芸、張○齡、許○青、呂○方等人將K他命摻入香菸後施用。嗣於同日0時55分許，為警在上址查獲，並扣得吸笑氣用氣球16個、K菸1支、K管1支、分裝勺4支、K他命1包（淨重0.2020克，取樣0.1817公克，餘重0.0203公克）、止血帶2條、安非他命吸食器1組、磨K他命之卡片2張，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據：ꆼ被告甲○○於偵查中之自白；ꆼ證人葉○安、王○禾、葉○芸、張○齡、許○青、呂○方於
警詢及偵查中之證述；ꆼ新北市政府警察局中和第二分局偵辦毒品案尿液編號及姓名
對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年5月23日出具之濫用藥物檢驗報告各6紙；ꆼ交通部民用航空局航空醫務中心103年5月26日航藥鑑字第
1033848號毒品鑑定書1紙；ꆼ新北市政府中和第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片19張。
二、按K他命成分應屬藥品管理，同時列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第3級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥（參行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函、行政院衛生署管制藥品管理局98年7月6日管證字第0000000000號函）。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，然本案被告甲○○轉讓予證葉○安、王○禾、葉○芸、張○齡、許○青、呂○方之K他命為粉末狀，足徵被告轉讓予他人之K他命非注射製劑，自非合法製造，而係國內違法製造之偽藥甚明。次按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；從而，本案被告轉讓K他命之行為，毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項（後法）之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑，為有期徒刑3年以下，得併科新臺幣30萬元以下罰金，另93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，得併科新臺幣500萬元以下罰金，縱以轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條例第8條第6項之規定或係轉讓予未成年人，而加重其刑至2分之1之標準，兩者相較，藥事法仍為後法且為較重罪，自應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論、最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。是本案核被告所為，係違反藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪嫌。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣新北地方法院中華民國103年8月18日
檢察官林佳慧