裁判字號：臺灣嘉義地方法院105年聲字第765號刑事裁定
裁判日期：民國105年07月21日
裁判案由：更定其刑
臺灣嘉義地方法院刑事裁定105年度聲字第765號聲請人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官受刑人吳福龍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（105年度執字第2785號），本院裁定如下：
主文吳福龍施用第一級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑玖月。
理由
一、聲請意旨略以：被告吳福龍前因犯毒品危害防制條例案件，經本院以100年度訴字第172號判處有期徒刑10月、4月確定，經臺灣高等法院臺南分院以100年度上訴字第366號判決判處有期徒刑9月（2罪）、5月確定。上揭案件再經本院以100年度聲字第707號裁定應執行有期徒刑2年2月確定，於民國102年9月3日執行完畢。被告刑滿後又於104年12月15日8時37分許採尿前回溯72小時內之某時施用海洛因，經本院以105年度訴字第97號判處有期徒刑8月確定。
核被告再犯情形與累犯要件相符，且係於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477條聲請裁定等語。
二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；又裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第47條第1項、第48條分別定有明文。次按依刑法第48條規定應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項前段亦定有明文。而所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院「實際上」發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏於審酌，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，故於判決確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院91年度台抗字第23號判決、92年度台非字第14
9號判決、93年度台抗字第32號判決意旨參照）。
三、次按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；而為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，此有最高法院103年第1次、104年第7次刑事庭會議決議意旨參照。經查：
㈠、被告前因違反毒品危害防制條例等案件，分別：⑴經本院以99年度訴字第1003號判決判處有期徒刑9月（2罪）、5月，嗣經臺灣高等法院臺南分院以100年度上訴字第366號判決駁回上訴確定；⑵經本院以100年度訴字第172號判決判處有期徒刑10月、4月確定。嗣上開兩案再經本院以100年度聲字第707號裁定應執行有期徒刑2年2月確定（下稱甲案，刑期自100年7月4日起算至102年9月3日）；復因竊盜、毒品案件，分別本院以100年度嘉簡字第980號判決判處有期徒刑4月確定，及以100年度易字第478號、511號、100年度訴字第648號判決判處有期徒刑7月、8月（
2罪）、6月、10月確定。上開數罪再經本院以100年度聲字第1249號裁定應執行有期徒刑3年1月確定（下稱乙案，刑期自102年9月4日起算至105年10月3日）。而甲案與乙案接續執行，於104年9月2日因縮短刑期假釋出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。
㈡、被告於假釋出監後，於104年12月15日8時37分許採尿往前回溯72小時內之某時，施用海洛因1次，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以105年度毒偵字第86號提起公訴，依上開決議意旨，被告前所犯甲案部分，既已於102年9月3日執行完畢，則前揭再犯施用毒品案件，顯係於執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，自與累犯之構成要件相符，本院105年度訴字第97號確定判決未依累犯論處，容有疏漏，茲檢察官向最後事實審之本院聲請更定累犯之刑，本院審核認聲請為正當，爰依上揭條文更定其刑如主文所示。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第48條前段、第47條第1項，裁定如主文。
中華民國105年7月21日
刑事第五庭法官陳嘉臨上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀（應附繕本）。
中華民國105年7月21日
書記官黃郁萍