裁判字號：臺灣彰化地方法院100年訴字第1009號刑事判決
裁判日期：民國101年12月11日
裁判案由：誣告等
臺灣彰化地方法院刑事判決100年度訴字第1009號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告凃順良選任辯護人盧永盛律師上列被告因誣告等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第5853號），本院判決如下：
主文凃順良無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告凃順良於民國99年7月間為彰化縣警察局員林分局莒光派出所（下稱莒光派出所）警員，為依法令服務於國家，而具有法定職務權限之公務員。被告凃順良明知海洛因屬於列管之第一級毒品，非經許可不得任意持有，竟於不詳時間，以不詳之方式取得海洛因殘渣袋1包而持有之。嗣被告凃順良於99年間獲報 徐志瓀 涉有施用毒品犯嫌，檢具檢舉人筆錄及相關事證，經由臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官許可後向本院聲請搜索票，本院以99年度聲搜字第1525號核發搜索票，搜索期間為99年7月21日上午8時起至同年月24日下午6時止，搜索處所為徐志瓀位於彰化縣○○鎮○○里○○○街○號之居住處所，惟被告凃順良多次前往上址均因徐志瓀未在前述處所致未能執行搜索，而搜索票載明之搜索期限即將屆期，被告凃順良及另名姓名、年籍均不詳之員警即於99年7月23日再度共同前往上址欲找尋徐志瓀時，在徐志瓀居住處所附近遇到被害人 徐淑惠 ，被告凃順良知悉被害人徐淑惠為徐志瓀之女友，即趨前對被害人徐淑惠提及其先前之前科素行等資料，並向被害人徐淑惠探詢徐志瓀實際之住居所，被害人徐淑惠為證實徐志瓀並未居住在其住處，即自願偕同被告凃順良等2名員警前往其位於彰化縣○○鎮○○里○○街○○巷○○號之住處查看，詎被告凃順良因遍尋不著徐志瓀之下落，竟基於恐嚇被害人徐淑惠之犯意，在被害人徐淑惠住處客廳通往臥室走道上，對被害人徐淑惠恫稱：「其實不是要找妳麻煩，配合一點老實講，現在還在假釋期間，如果我隨便丟1包毒品，就讓妳關不完」等語，致使被害人徐淑惠因而心生畏懼，並致生危害於被害人徐淑惠之身體及自由安全。翌日（24日）因被告凃順良休假，即將前述搜索票交予斯時在莒光派出所任職且不知情之員警 安富昌 執行，安富昌再偕同當時在莒光派出所任職且不知情之巡佐 楊裕源 ，於該日上午11時5分許，共同持該搜索票前往徐志瓀上開居住處所執行搜索，搜索過程中被告凃順良以其所持用之行動電話門號0000000000號撥打至安富昌所持用之行動電話門號0000000000號欲了解搜索勤務之執行狀況，獲悉仍未搜獲到任何違禁物品，被告凃順良即主動向安富昌表示欲親自前往上址協助搜索並騎乘機車至現場，被告凃順良為求能順利查獲徐志瓀涉有違反毒品危害防制條例犯嫌，明知其前開所持有之海洛因殘渣袋並非徐志瓀持有之違禁物，竟意圖使徐志瓀受刑事處分而使用偽造證據之犯意，先走近徐志瓀所騎乘車牌號碼000-000號輕型機車旁，經四處觀望、查看後，再以左手掀起該機車未上鎖之座墊，以右手伸入所穿著之長褲，將前所持有之海洛因殘渣袋1包取出置放入該機車置物箱內，以偽造徐志瓀持有違禁物之證據，旋即進入徐志瓀住處協助楊裕源等人執行搜索勤務，期間並佯裝詢問徐志瓀所騎乘之機車置放何處，經徐志瓀主動帶領被告凃順良等3位員警前往屋外之機車停放處時，徐志瓀先主動稍為開啟該機車座墊，示意該置物箱無法閉鎖可自行搜索，即由安富昌靠近並掀起該機車座墊執行搜索，隨後即在置物箱內扣得被告凃順良前所放置之海洛因殘渣袋1包，惟徐志瓀因無法認同該海洛因殘渣袋係置放在其所騎乘機車置物箱之事實，當場與被告凃順良等3人發生爭執，並要求被告凃順良等3人將該海洛因殘渣袋送請鑑驗其上指紋，惟未能為被告凃順良等3人接受，徐志瓀迫於現實，只好由被告凃順良等3人以持有毒品之現行犯為由，當場逮捕後解送莒光派出所製作警詢筆錄及完成驗尿手續，而被告凃順良即將前所偽造徐志瓀持有前開海洛因殘渣袋之證據併同其他卷證資料，移送至員林分局偵查隊，再由該分局偵查隊以該分局名義報告彰化地檢署偵辦以行使之。 徐志儒 於同日下午5時20分許，經彰化地檢署內勤檢察官訊問時，因認為當時並無任何有利於己之證據可供該署檢察官調查，方於偵查中坦承前述海洛因殘渣袋確為自己所有，且對前開搜索過程並未表示任何異議，惟經檢察官諭令具保並完成具保手續後，立即向位在其住處對面之育光幼稚園調閱監視器錄影畫面，並於99年11月29日下午3時5分許持該監視器錄影光碟至彰化地檢署告發上情。因認被告凃順良涉有毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌及刑法第169條第2項之誣告及同法第305條之恐嚇罪嫌云云。
二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件證人徐志瓀在檢察事務官面前所為之證述，係屬被告以外之人於審判外所為之書面陳述，本院復查無符合其他例外得具有證據能力之情形，依法無證據能力。
㈡按證人或鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見
，不得作為證據，刑事訴訟法第176條之1、第186條第1項、第158條之3分別定有明文。查徐志瓀於99年12月21日偵訊時所為之供述，係經檢察官以告發人身分傳喚，未立於證人地位，並經具結程序，是其此部分之供述，未經具結，依法無證據能力。
㈢按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官
係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629號判決要旨可參）。經查，證人徐志瓀、 賴宗仁 、徐淑惠及 徐曹力 在檢察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，是其等之證述係經以具結擔保該陳述之真實性，且無證據顯示其等於受檢察官訊問之證述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其等之心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為。是其等於偵訊時之陳述，既無顯不可信情況，依上開說明，均有證據能力。
㈣按測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，
惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力；㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗；㈢測謊儀器品質良好且運作正常；㈣受測人身心及意識狀態正常；㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即難謂無證據能力。至於合法之測謊鑑定報告，其證明力如何？可信賴至何種程度，則由法院以自由心證判斷之，但因測謊係以人的內心作為檢查對象，其結果之正確性擔保仍有困難，故不能使用鑑定結果，作為證明犯罪事實存在與否之唯一證據，法院仍應調查其他證據，以察受測謊人所述是否與事實相符（最高法院98年度臺上字第2345號判決意旨可參）。本案中之法務部調查局100年5月13日調科參字第00000000000號測謊報告書，係彰化地檢署檢察官依職權囑託鑑定，經受測人即證人徐志瓀之同意配合，且該局之測謊員經良好之專業訓練，並有相當之經驗，其測謊儀器之品質良好、運作正常，測謊環境亦屬良好，無不當之外力干擾，證人徐志瓀受測時之身心及意識狀態正常，且觀諸該測謊報告書及所附測謊過程參考資料及測謊圖譜分析量化表顯示，已載明鑑定經過及其結果，核與法定記載要件相符，所測試之問題及其方法又具專業可靠性等情，有該測謊報告書暨附件測謊過程參考資料在卷可參（見他字卷第316至327頁），是該測謊報告自有證據能力。
㈤以下本案其他所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳
述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，皆具有證據能力，先予敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；告訴人之指訴，既係以使被告受有罪之判決為目的，從而，不得以告訴人之指訴作為認定被告犯罪事實之主要證據，仍應調查其他必要之證據，以察與事實是否相符。被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在究明前，自難遽採為被告有罪之根據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應諭知無罪之判決；檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、61年台上字第3099號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例要旨參照）。
四、公訴人認被告凃順良涉有上開罪嫌，無非係以被告之供述、證人楊裕源、徐志瓀、賴宗仁、安富昌、徐淑惠及徐曹力之證述，以及莒光派出所16人勤務分配表、員警出入及領用物品登記簿影本、莒光派出所99年7月24日之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及搜索現場照片、彰化縣警察局員林分局涉嫌毒品危害防制條例初步檢驗報告單、彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及詮昕科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告、彰化地檢署檢察官分別於99年12月17日、100年3月22日所為之勘驗筆錄，以及法務部調查局調科參字第00000000000號測謊報告書，為其論據。
五、訊據被告 凃順良固 坦承其於99年7月22日有與安富昌一同至徐淑惠位於彰化縣○○鎮○○里○○街○○巷○○號住處執行搜索，該案件係由其與安富昌主辦，當天在場人員還有徐淑惠、徐曹力及一名嬰兒，以及於99年7月24日有至徐志瓀位於彰化縣○○鎮○○里○○○街○號租屋處執行搜索，當天其騎乘機車至現場後，有靠近徐志瓀所騎乘之機車等事實，惟堅決否認有何公訴人所指上開犯行，辯稱：伊於搜索徐淑惠住處過程，並未對徐淑惠說關於要丟1包讓她關不完的話，也未向徐淑惠查詢徐志瓀的去向，僅係出示搜索票向徐淑惠表示配合搜索；另伊騎乘機車至徐志瓀處所時，並未掀開徐志瓀所騎乘上開機車之座墊，當天僅係要確認該輛機車是否貼有徐志瓀家中所開設機車行之標籤而接近查看，伊偵辦徐志瓀涉嫌違反毒品危害防制條例案件係依法向本院聲請搜索票前往執行，且伊擔任警察已19年之久，而偵辦毒品案件只有行政獎勵，沒有任何獎金，獎勵也不一定是由伊得到，伊沒有理由用一生公務人員的前途與家庭去做違法的事情等語。辯護人則以⑴本件查獲徐志瓀之過程乃係警方依檢舉人之具名檢舉並製作警詢筆錄，且調閱徐志瓀之前科紀錄，發現確有多項違反毒品危害防制條例前科，並至現場勘察地形且繪製現場圖後，再聲請搜索票執行，搜索票所記載之搜索期間為99年7月21日上午8時起至同年月24日下午6時止，搜索票內亦明確記載搜索之範圍為徐志瓀處所、身體及所使用之交通工具，而99年7月24日執行當日，其他員警至彰化縣○○鎮○○○街○號徐志瓀之居住處先以電話聯絡被告瞭解現場狀況後，發現徐志瓀確實躲在屋內，因本件為被告與另一名員警安富昌共同發覺，當天被告雖係休假，但因被告為承辦人，而司法工作從事者幾乎都是責任制，故而被告方騎乘機車至現場協助，被告於到場後雖有左右觀望，然後靠近徐志瓀所騎乘之機車查看之行為，然左右觀望是一些員警之習慣性本能，此從監視器畫面中看到被告與其他員警再從屋內一起走出來要搜索徐志瓀之交通工具時，又看到被告左右觀望即可得知，另外被告於靠近徐志瓀上開機車時並未翻開該機車座墊，更未丟下任何東西於置物箱內，該海洛因殘渣袋確係於確認該機車為徐志瓀所有並供平日使用後，由員警安富昌當面打開機車置物箱並拿起安全帽後，發現有報紙蓋住1包少量白色粉末疑似毒品，非如檢察官偵查中勘驗徐志瓀所提出之光碟所為勘驗筆錄記載「疑似開啟機車座墊之行為」，且將該部分監視錄影畫面經送往法務部調查局鑑定檢視其內容，法務部調查局函覆「因拍攝距離較遠、主體比例過小，且錄製影像模糊不清，無法清楚辨識『被告停妥其所乘機車並走向系爭機車時至離開系爭機車止』之具體動作」，以調查局先進之科技、設備及專業人員均無法認定被告有何檢察官所指述之犯行，基於罪疑唯輕、利歸被告之原則，不能認定被告有何起訴書所載持有毒品並丟入徐志瓀上開機車置物箱之行為，此外，徐志瓀於警詢、偵訊中均坦承該殘渣袋為其所有，其後彰化地檢署檢察官是以簽呈方式分99年度偵字第8415號案件，偵辦徐志瓀涉嫌持有第一級毒品海洛因而聲請簡易判決處刑，並經本院於100年1月17日以100年度簡字第127號判決處有期徒刑2月，徐志瓀也未上訴而確定，所以無論是聲請搜索票前或執行搜索乃至移送彰化地檢署，被告一切執行過程均符合法定程序；⑵徐志瓀事後以未持有上開海洛因殘渣袋而向彰化地檢署檢舉被告涉嫌栽贓，惟徐志瓀為何第一時間在警詢筆錄簽名承認該殘渣袋為其所有，且於檢察官訊問時亦坦承不諱，後經本院判刑時也未提起上訴，反而是到99年11月29日才至彰化地檢署按鈴申告，過程是可疑的；⑶依證人賴宗仁所述，其於99年7月24日上午約10點多，躲在案發地點幼稚園門口目睹被告栽贓徐志瓀毒品之過程，然根據案發地點幼稚園之監視錄影畫面，均未見賴宗仁出現在現場，證人賴宗仁之證詞是否可採，是有疑問的；⑷調查局就被告所為之測謊報告，雖然無法判定被告有無說謊反應，但此非被告故意為之；⑸被告就徐淑惠涉有違反毒品危害防制條例犯嫌，於99年7月21日與員警安富昌經檢察官許可後向本院聲請搜索票，並經本院以99年度聲搜字第1592號核准在案，搜索期限為99年7月22日起至同年月24日止3天，被告於99年7月22日上午10時30分至11時在徐淑惠位於彰化縣○○鎮○○里○○街○○巷○○號住處執行搜索，一切依法執行職務，未對徐淑惠或其母親徐曹力有為任何恐嚇行為，徐淑惠於搜索完後亦在搜索票上簽名，該次未查獲任何扣押物品，而徐淑惠本即警方列管毒品人口，加以其與徐志瓀為男女朋友關係，徐曹力又為徐淑惠母親，對警方執行其搜索勤務難免心生不滿，其等所為不利於被告之證述自難採信等語為被告辯護。經查：
㈠被告於99年7月間為莒光派出所警員，其於99年間依據檢舉
人筆錄及檢附相關事證，經彰化地檢署檢察官許可後，向本院聲請搜索票欲搜索徐志瓀相關住處及交通工具，經本院以99年度聲搜字第1525號核發搜索票，核准搜索期間為99年7月21日上午8時起至同年月24日下午6時止，於99年7月24日因被告休假，即將該搜索票交予莒光派出所不知情之警員安富昌與巡佐楊裕源執行，該2人即於當日上午11時5分許，共同持上開搜索票至徐志瓀位於彰化縣○○鎮○○里○○○街○號之租屋處執行搜索，搜索過程中被告以其所持用之行動電話門號0000000000號與安富昌所持用之行動電話門號0000000000號聯繫而瞭解現場搜索勤務之執行狀況，後被告即至徐志瓀上開租屋處協助搜索，隨後經徐志瓀主動帶領被告、安富昌及楊裕源前往屋外徐志瓀所騎乘車牌號碼000-000號輕型機車停放處，由徐志瓀掀起該機車之座墊後，再由安富昌在該機車置物箱內查獲系爭海洛因殘渣袋1包，而徐志瓀則因涉有持有第一級毒品之犯行，經彰化地檢署檢察官以99年度偵字第8415號聲請簡易判決處刑，並經本院以100年度簡字第127號判決處有期徒刑2月確定，且已執行完畢。
又被告與安富昌另於99年7月22日上午10時30分至同日上午11時止，一同至被害人徐淑惠位於彰化縣○○鎮○○里○○街○○巷○○號住處執行搜索，當天並未發現應扣押之物品等事實，均為被告所不爭執，核與證人徐志瓀、徐曹力及證人即被害人徐淑惠分別於偵訊及本院審理中，以及證人安富昌、楊裕源分別於調查站、偵訊及本院審理中均證述明確（見他字卷第65至76、208至215、229至246頁，本院卷第237至243、254至257頁背面），復有莒光派出所16人勤務分配表、員警工作紀錄簿、員警出入及領用登記簿影本、彰化縣警察局員林分局分別就徐淑惠、徐志瓀之搜索票聲請書及相關附件、本院99年度聲搜字第1525號及1592號搜索票、莒光派出所99年7月24日搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表及搜索現場照片、莒光派出所99年7月22日搜索筆錄及無應扣押之物證明書、彰化縣警察局員林分局涉嫌毒品危害防制條例初步檢驗報告單、徐志瓀臺灣高等法院全國前案簡列表、本院100年度簡字第127號刑事簡易判決書及彰化地檢署檢察官99年度偵字第8415號聲請簡易判決處刑書等資料（見他字卷第116至119、160至165、173至177、180、182至183、191至202、208至215、229至246頁，本院卷第60至64、194至198頁）在卷可佐，是此部分之事實，均堪可認定。
㈡就公訴人所指恐嚇被害人徐淑惠部分：
⒈據證人即被害人徐淑惠於偵訊中證稱：99年7月23日有2名
員警先至南平東街2號轉角處與其聊天，並對其提及其的前科素行資料，且向其探詢徐志瓀的實際住所，隨後其即帶同該2名員警至其位於西興街38巷14號住處，證明徐志瓀並未在其住處，之後其中一名員警（後經指認確定係凃順良）在住處客廳通往其臥室的走道上，對其提及其實不是要找其麻煩，要其配合一點老實講，現在還在假釋期間，如果他隨便丟1包毒品，就讓其關不完，當場該名員警有拿出搜索票讓其觀看，而其看到上面有記載其的名字等語（見他字卷第271至276、285至291頁）；繼於本院審理中證稱：99年7月間凃順良及另一名員警曾向其探詢徐志瓀實際居住所，凃順良與該名員警有到其位於彰化縣○○鎮○○里○○街○○巷○○號住處2、3次，其中有一次是有持搜索票執行搜索，另其中一次還有向其表示，他不是要找其麻煩，要其老實說，不然毒品丟1包，其現在在假釋中會讓其關不完，凃順良講這句話的時候，其母親也在場，但其已不記得具體時間為何，而講這句話的地點，其也不確定是從住處客廳走到走廊或是從走廊走到客廳，當天在場的人員有其、徐曹力以及徐曹力所懷抱之嬰兒、凃順良及另外一名員警等語（見本院卷第102頁背面至108頁背面）。是證人徐淑惠雖於偵訊及本院審理中就被告曾在其位於彰化縣○○鎮○○里○○街○○巷○○號住處，向其表示「其實不是要找妳麻煩，配合一點老實講，現在還在假釋期間，如果我隨便丟1包毒品，就讓妳關不完」等情均證述在卷，然其對於被告所為上開行為之具體時間為何，已不復記憶，且依上開要旨，此係屬被害人之單一證述，仍需有其他補強證據相佐，始得作為被告不利之認定。
⒉據證人徐曹力於偵訊中證稱：99年7月23日有員警（後經
指認確定係凃順良）到其位於西興街住處，當時凃順良向徐淑惠表示，她還在假釋期間，隨便丟1包就讓她假釋關不完，其都跟在後面所以確實有聽聞上情等語（見他字卷第271至276、285至291頁）；復於本院審理中證稱：凃順良有到其位於彰化縣○○鎮○○里○○街○○巷○○號住處找過徐志瓀2次，2次都只有凃順良前來，並無其他員警，最後一次凃順良走在前面，徐淑惠在他後面，其走在徐淑惠後面，當時凃順良有對徐淑惠說妳如果沒有照實講，我就隨便丟1包，妳帳尾關不完，是用台語講的，但該次具體的時間為何，其已不記得了等語（見本院卷第108頁背面至112頁背面）。而證人徐曹力雖於偵訊及本院審理中均證述被告至其位於彰化縣○○鎮○○里○○街○○巷○○號住處時，有向徐淑惠表示「我就隨便丟1包，妳的帳尾關不完」（台語）等語，然證人徐曹力又證稱該次僅有被告1人前來等語，核與證人徐淑惠前開證述不相符，且證人徐曹力就被告為此舉之具體時間為何亦無法確認，則證人徐曹力上開證述情節，是否可採，即屬有疑。
⒊另證人徐志瓀雖於偵訊中證稱：凃順良曾至徐淑惠住處，
當著徐淑惠及其父母親的面前恐嚇說，如果不說出其住處，就要隨便丟1包毒品辦徐淑惠販毒等語（見他字卷第263頁），然證人徐志瓀於被告至徐淑惠住處時並未在場，其所為上開證述內容僅係聽聞證人徐淑惠而來，自不能據此作為認定被告不利之證據。
⒋綜上所述，證人徐淑惠固然於偵訊及本院審理中，就被告
涉有公訴人所指對其為恐嚇犯行乙節證述在卷，惟此僅有被害人徐淑惠之指訴，且證人徐淑惠復無法清楚記憶確實之時間為何，而證人徐曹力、徐志瓀之前開證述情節，又無從為證人徐淑惠上開證述情節之補強證據，此外，尚無其他證據可資佐證，自難僅憑被害人之單一指訴，逕認被告涉有公訴人所指之恐嚇犯嫌。
㈢就公訴人所指誣告及持有第一級毒品犯嫌部分：
⒈據彰化地檢署檢察官於99年12月17日勘驗徐志瓀所提供育
光幼稚園於99年7月24日之監視錄影光碟，勘驗結果略以：「（時間：10時28分36秒）員警凃順良（著卡其色系上衣、五分褲者）騎乘機車自畫面左方出現，嗣停放在前開空地緊鄰路邊處」、「（時間：10時28分50秒）員警凃順良將其機車停妥、取下安全帽後，即走向徐志瓀所有之機車停放處」、「（時間：10時29分3秒）員警凃順良走至徐志瓀所有之機車左側，轉頭向左後側顧盼2次後，面向該機車」、「（時間：10時29分20秒）員警凃順良站立在該機車左側，右手伸入褲袋走向機車，並以肢體碰觸該機車，第一次彎下起身之際，機車座墊處出現短暫黑點（與後述搜索該機車翻起機車座墊時產生之黑點相同），有疑似翻起該機車座墊之行為」、「（時間：10時47分15秒）甲員警（著白色上衣、斜背1深色背包者）、凃順良、徐志瓀（身穿黃色上衣者）及乙員警（著咖啡色上衣、深色長褲）依序自房屋內走出，甲員警走至路邊朝徐志瓀所有之機車觀察，凃順良、徐志瓀及乙員警走向該機車停放處」、「（時間：10時47分34秒半）徐志瓀打開該機車置物箱（打開座墊時，光源出現短暫黑點），凃順良彎腰低頭檢視置物箱，乙員警在一旁觀看」。及本院於101年3月21日準備程序時勘驗育光幼稚園99年7月24日上午10時至11時之監視錄影光碟略以：「（時間：10時28分45秒）凃順良騎車從鏡頭左方出現，一直騎到鏡頭右方快接近交叉路口處，再迴轉騎乘至徐志瓀機車後方（亦即停放於住宅門口隔壁）」、「（時間：10時28分53秒）凃順良停下機車」、「（時間：10時29分14秒）凃順良走向停放在住宅門口旁邊白色小客車旁所停放之1輛機車（即徐志瓀之機車），先轉頭向左後側看2次後，手有往身上觸摸的動作」、「（時間：10時29分15秒）凃順良站立在上開機車之左側，低頭左右查看停放之機車，起身時並以左手掀起機車椅墊（此為放慢速度40%的速度，如是以一般正常速度播放則是有黑影）」、「（時間：10時29分33秒）凃順良走入住宅內」。以及本院於101年11月6日審理程序時勘驗育光幼稚園99年7月24日上午10時28分起至同日上午10時30分止所拍攝關於被告抵達系爭搜索處所之相關錄影內容，勘驗結果略以：㈠被告於騎機車抵達現場停妥機車後走至徐志瓀機車旁，被告有左右觀看，面對徐志瓀機車，身體有往前俯身彎曲；㈡被告於靠近徐志瓀機車到離開該機車歷時約34秒；㈢在監視光碟右下角時間29分20秒之際，被告俯身於徐志瓀機車前，該時畫面在被告的身體前方有出現明顯黑點，該黑點隨即又消失；㈣在監視光碟所攝入的範圍內並未看到賴宗仁之影像等情，有上開勘驗筆錄各1份（見他字卷第14至16頁，本院卷第70至71、224頁背面至225頁）在卷可參。是以，本院綜以上開勘驗內容以及卷附監視錄影翻拍照片（見本院卷第122至193頁），可知被告於99年7月24日上午10時29分20秒接近徐志瓀所有之上開機車並往前俯伸之際，該機車之座墊處出現短暫之黑點，而該黑點與徐志瓀於同日上午10時47分34秒許打開該機車座墊時，光源出現短暫之黑點相同，經本院細究被告往前俯伸之動作、徐志瓀上開機車座墊之位置以及該黑點出現之時間，並以放慢40%之速度進行勘驗，即已清楚可見被告確有以其左手將徐志瓀所騎乘之上開機車座墊掀起之動作甚明。至本院依職權函請法務部調查局就育光幼稚園99年7月24日之監視錄影光碟，鑑定被告接近徐志瓀所騎乘之上開機車時迄至離去時止，其具體動作為何，該局於101年8月8日以調科伍字第00000000000號函覆內容略以：經檢視光碟內容，因拍攝距離較遠、主體比例過小，且錄製影像模糊不清，無法清楚辨識「被告凃順良停妥其所乘機車並走向系爭機車時（光碟時間約1小時38分50秒）起至離開系爭機車止（光碟時間約1小時39分20秒）」之具體動作，有該份函文（見本院卷第119頁）附卷可參，然此僅係法務部調查局函覆無法清楚辨識，而非認為被告未掀起徐志瓀所有上開機車之座墊等情，尚不足以影響本院前開認定。準此，被告於接近徐志瓀所有之上開機車之際，確有掀起該機車座墊乙情，堪可認定。而本院雖認定被告有掀開徐志瓀機車座墊之行為，然尚無從依上開監視器錄影光碟、勘驗筆錄及翻拍照片，判斷被告於掀開機車座墊後，後續有無從身上口袋拿取物品後，丟擲入該機車置物箱內之舉動，且衡以一般掀開機車座墊之原因又非僅限於丟擲物品至置物箱內，是以，既無從就上開監視錄影畫面認定被告於掀開機車座墊後所為之行為，自難僅憑掀開機車座墊之舉，逕以推論被告後續有將毒品丟擲至該機車座墊內，而涉有本件公訴人所指之誣告及持有第一級毒品犯行。
⒉據證人徐志瓀於偵訊中證稱：99年7月24日原僅2名員警在
其租屋處執行搜索，搜索到一半時，1名員警打電話給他人，不久凃順良就出現在現場，而依育光幼稚園的監視器錄影畫面，可以看出凃順良騎乘機車到其租屋處後，有先到其停放機車處四處觀望，並有疑似開啟機車座墊之行為，之後凃順良進入其租屋處並詢問其機車停放於何處，其即帶凃順良及另外2名員警到機車停放處執行搜索，而其靠近機車時，楊裕源故意喊其的名字，其回頭後不久，因該輛機車座墊無法閉鎖，另1名員警即開啟機車座墊，並在置物箱內發現1包海洛因，其當時有要求他們要驗指紋，後來接受檢察官訊問時，因為沒有證據，所以才沒有向檢察官說明該殘渣袋確實非其所有等語（見他字卷第11至13頁）；繼於本院審理中證稱：99年7月24日上午員警有持搜索票至其位於彰化縣○○鎮○○○街租屋處執行搜索，係由安富昌與楊裕源先進入屋內搜索，經過3、40分鐘後，當時在屋內並未搜索到毒品，楊裕源即一直與其說話，安富昌則在旁講電話，沒多久凃順良就出現在現場，後並詢問其機車停放於何處，其先走到屋外，靠近機車尚未掀起機車座墊時，上開3名員警的其中1人叫其，其轉頭後要轉正時，安富昌已將機車座墊掀起來且手上拿著1包海洛因殘渣袋，當時其相信自己並未持有，即向3名員警要求要驗指紋，但因為沒有證據，所以在警詢、偵訊都坦承係其持有，且因為家人對其誤會，又能力有限不懂法律，所以經判決後也沒有上訴；99年7月24日接受檢察官訊問交保後，其很清楚自己並未持有該殘渣袋，當天即至育光幼稚園向園長索取監視錄影光碟，隔天其去找賴宗仁聊天時，他向其表示為何會有人靠近其所停放的機車，當時其還沒有拿到監視錄影光碟，過了不知道幾天，其與賴宗仁在其自家機車店內有先看過該光碟內容，其係與賴宗仁相約於99年7月24日上午10時30分在其租屋處門口見面，即在育光幼稚園附近，是其之前去找賴宗仁時就已經約好；凃順良未曾因其他案件而搜索過其的機車，其也不清楚凃順良是否知道其所騎乘上開機車的車牌號碼，但是他應該知道該機車的顏色及車型，因為其與凃順良在路上碰過很多次，凃順良都會尾隨在後；其所騎乘該輛機車座墊是直接可以掀開，而從外觀就可以看出沒有上鎖等語（見本院卷第226至231頁）。證人徐志瓀就關於99年7月24日為警搜索上開機車之過程，證人楊裕源有無喊叫證人徐志瓀之姓名、係由何人先掀開機車座墊，以及證人徐志瓀與證人賴宗仁如何相約於租屋處見面、聯繫之方式為何，而於搜索後，如何與證人賴宗仁討論上開搜索之情節及觀看系爭監視錄影光碟之時間、地點等各節，均與證人楊裕源、安富昌上開證述內容，以及證人賴宗仁下列證述情節有所出入，則證人徐志瓀前開證詞是否可採，即屬有疑。況證人徐志瓀證稱被告於搜索當天接近其所騎乘之上開機車並掀起機車座墊、丟擲物品等節，則係其事後觀看監視錄影光碟而來，非屬證人徐志瓀就親聞親見之事項所為之證述，仍應回歸監視錄影光碟畫面而為判斷，故證人徐志瓀此部分證述內容，尚無從作為認定被告有何公訴人所指誣告及持有第一級毒品犯行之積極證據。
⒊據證人賴宗仁先於偵訊中證稱：99年7月24日凌晨徐志瓀
先到其位於溪湖的住處找其，並與其相約於99年7月24日上午10時30分在徐志瓀住處見面，其於10時許搭乘公車○○○鎮○○路天橋處下車後，即步行往約定地點前去，約於10時10分許到達徐志瓀住家對面的育光幼稚園圍牆處等候徐志瓀，直到3名員警偕同徐志瓀搜索系爭機車時其仍在現場，但是在育光幼稚園之監視錄影畫面中並未有其出現在現場的畫面，因為其係站立在圍牆旁有1輛自小客車及多輛機車停放處，且也遭該幼稚園的招牌擋住，等候期間其有看到1名男子騎乘機車到現場之後，前往徐志瓀停放機車處四處張望，突然用左手掀起該機車座墊，右手疑似伸進所著長褲口袋拿出1包不詳物品，然後將該物品丟置在前開機車之置物箱內，之後再將座墊蓋上後即進入徐志瓀住處，不久，該名男子即偕同其他2名員警前往徐志瓀機車停放處搜索該機車，其後來經由徐志瓀告知，才知道員警有在該機車置物箱內扣得1包海洛因殘渣袋，當時其站立的位置距離徐志瓀機車停放處約5、6公尺；其當時不知道該名男子就是警察，且也不知道停放於該處的機車為徐志瓀所使用，僅係恰巧目睹整個過程，直到徐志瓀對其表示他被警察栽贓一事其才知道該名男子是警察以及該處停放的機車為徐志瓀所有等語（見他字卷第18至21、271至276頁，偵字卷第23至27頁）；復於本院審理中證稱：其與徐志瓀相約於99年7月24日上午10時30分○○○鎮○○○街○號見面，其大約係在10時10幾分左右到達該處，其係搭乘公車在莒光路下車後步行至現場，即係從監視器畫面右上方遠處的巷道那邊方向過來，就是從靜修路那邊走過來，離開的時候也是從那邊離開，亦即自白色車子旁的路離開，有穿過馬路；其在現場等候期間一直站在幼稚園外面1部白色車子旁的柱子旁邊，有時站著抽菸，有時是蹲著，那邊有很多機車，其不知道徐志瓀所騎乘之機車車號，當時其有看到有一位男子往停放在幼稚園對面之機車走過去，右手好像放在右邊褲子的口袋，左手將該機車座墊掀起，然後右手有把東西丟到機車置物箱內的動作，左手再將座墊蓋起來，但其不知道該名男子係丟擲什麼東西，當時其以為係徐志瓀的朋友，後來該名男子就走入徐志瓀住處之地下室，不久徐志瓀與另外3個人從地下室上來後有在機車停放處說話，好像有些爭吵，但是他們說什麼其不清楚，之後就有1部警車把徐志瓀載走，等警車離開後，其仍在現場停留一下，想說到底是發生什麼事情，也想說徐志瓀應該會馬上回來；而在隔天徐志瓀有到其所居住之溪湖養雞場，他向其表示他好久沒有施用海洛因，不清楚為何會有殘渣袋，且有提到要調監視器錄影光碟來看，其即向他開玩笑的說，他朋友好像有丟東西到他所騎乘機車的置物箱裡面，後來他說那天那些人是警察；其事後有看過育光幼稚園的監視錄影光碟，是在距離案發時間後約1個月到2個月的時間，在徐志瓀大村的朋友家看的，後來在地檢署時檢察官也有撥放予其觀看等語（見本院卷第231至237頁）。是被告於99年7月24日上午騎乘機車抵達系爭搜索現場時，有以左手掀起徐志瓀所騎乘機車之座墊，並以右手自褲子口袋內拿取1包物品丟擲入該機車置物箱內等情，雖據證人賴宗仁迭於偵訊及本院審理中均證述在卷，然本院觀以上開育光幼稚園99年7月24日上午10時起至同日上午11時止之監視錄影畫面，均未見證人賴宗仁出現於現場之畫面，倘如證人賴宗仁所言，其於該日上午10時10分即步行至現場，於徐志瓀遭員警逮捕離去後始步行離去，期間均係站立或蹲在育光幼稚園圍牆處的另一面等情，固然無法拍攝到育光幼稚園圍牆處之另外一面，惟該監視器所得拍攝之道路畫面範圍，理應會拍攝到證人賴宗仁步行前來以及步行離去之畫面，況證人賴宗仁亦證稱其離去現場時，有穿越過監視錄影畫面所顯示該白色自小客車旁之馬路，何以該監視錄影畫面均無證人賴宗仁之身影出現，則證人賴宗仁於99年7月24日上午是否有至徐志瓀上開租屋處附近，並站立於育光幼稚園圍牆邊乙情，即屬有疑。再者，據證人徐志瓀及證人賴宗仁前開證述，證人賴宗仁於接受檢察官及本院訊問前即已觀看過該監視錄影光碟內容，縱非處於案發現場亦可清楚得知被告抵達系爭搜索現場後之情形，自難以證人賴宗仁迭於偵訊及本院審理中，就被告有掀起徐志瓀所騎乘機車之座墊並丟擲物品進入該機車置物箱內乙節均證述一致，而認其證述情節可採。另公訴人所舉彰化地檢署檢察官於100年3月22日至彰化縣○○鎮○○○街○號勘驗現場後據以製作之勘驗筆錄1份，僅係就證人賴宗仁上開證述情節，勘驗賴宗仁於99年7月24日之現場位置，而依該勘驗結果所載：
賴宗仁當時站立在徐志瓀所有之機車之正後方，兩者位置距離約13公尺，因賴宗仁緊貼該幼稚園圍牆處站立，育光幼稚園裝設之監視器攝錄方向，無法看出賴宗仁位置，鏡頭僅可拍攝到該幼稚園圍牆等情（見他字卷第269至270頁），固可證明證人賴宗仁前開證稱其在現場所處之位置無法為監視器鏡頭所拍攝乙節，惟就證人賴宗仁於當日有無出現在系爭搜索現場尚屬不能證明。從而，既無從確定證人賴宗仁於99年7月24日員警搜索徐志瓀上開租屋處時，有出現在該租屋處對面之育光幼稚園，自不能以證人賴宗仁上開證述情節，作為認定被告有何公訴人所指上開犯嫌之依據。
⒋另證人徐志瓀雖於100年4月15日，經法務部調查局測謊鑑
定人員以熟悉測試法、區域比對法對其測謊，就「㈠海洛因殘渣袋是你持有的嗎？㈡海洛因殘渣袋是你所有的嗎？」等問題，經測試結果並無情緒波動之反應，研判未說謊等情，有該局100年5月13日調科參字第00000000000號測謊報告書1份（見他字卷第316至327頁）在卷可考，然該測謊結果，僅能判斷證人徐志瓀在前揭問題回答呈未說謊反應，至多僅可證明系爭海洛因殘渣袋非徐志瓀所有，惟就系爭海洛因殘渣袋究為何人所有，尚無從由前揭問題即可推論得知，實難憑該測謊結果為不利於被告之認定。另公訴人所舉徐志瓀之彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及詮昕科技股份有限公司於99年8月12日出具之編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（見他字卷第181頁，毒偵卷第46頁），亦僅能用以證明徐志瓀於99年7月24日為警查獲當天，經警採集其尿液送驗結果，呈安非他命類陽性反應，然就被告有何公訴人所指之犯行，則屬不能證明。
六、綜上所述，本件被告雖經檢察官許可而向本院聲請搜索徐志瓀之居住處所及所使用之交通工具，並經本院核發搜索票在案，然其於99年7月24日上午抵達搜索現場時，在未會同持有搜索票之同仁且未經受搜索人徐志瓀在場之情形下，恣意掀開徐志瓀所有上開機車之座墊，固違反搜索之正當程序而有所不當，應究其行政疏失之責，惟公訴人所舉上開證據資料，均無足使本院確信被告有何誣告或持有第一級毒品之犯行，揆諸上開說明，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳鼎文到庭執行職務中華民國101年12月11日
刑事第二庭審判長法官李進清
法官陳彥志法官林怡君以上正本證明與原本無異。
僅檢察官得上訴。
中華民國101年12月11日
書記官顧嘉文