裁判字號：臺灣花蓮地方法院109年簡上字第43號民事判決
裁判日期：民國110年01月15日
裁判案由：給付服務費
臺灣花蓮地方法院民事判決109年度簡上字第43號上訴人 弘御 華廈管理委員會法定代理人 游美化 訴訟代理人 陳家偉 律師
賴劭筠 律師 賴淳良 律師(兼送達代收人)被上訴人 劉柏毅 即保家物管企業訴訟代理人 洪維廷 律師
凌爾榮 上當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於民國109年3月26日本院花蓮簡易庭109年度花簡字第65號第一審判決提起上訴，本院於109年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人(原審原告)起訴主張兩造於民國108年5月1日簽訂委任管理顧問業務契約(下稱系爭契約)，約定期間自108年5月1日至109年4月30日，上訴人(原審被告)應每月給付原告服務費新臺幣(下同)35,000元。被告於108年10月15日發函予原告告知依被告108年10月12日住戶會議通過自即日起終止系爭契約，原告在108年10月20日收到被告函文及存證信函，系爭契約應該是在108年10月30日終止。被告於終止契約後仍留用原告派駐於被告管委會之管理人員 廖平林 ，依系爭契約第14條約定應賠償原告3個月的服務費用105,000元。
並聲明：被告應給付原告105,000元。被告辯稱：廖平林為原告幫忙協尋之管理員，一切交接與教導事宜皆是由被告負責，被告辛苦教了一個月後，原告提出要正式簽約並要將管理員正式納入其員工，成為正式管理員。因原告屢次言語不尊重被告住戶，且新任主委要送資料至縣政府核備時，原告也不配合提供資料，不盡善良管理人之責，被告無法再續用原告當顧問，被告於108年10月12日召開區分所有權人會議，會議決議終止系爭契約，被告遂於108年10月15日發函予原告即日起終止系爭契約。原告不發薪資給廖平林，還請廖平林自行找被告請領，原告宣稱廖平林為其內部員工，不顧其生活也沒幫其納保，被告體恤其生活需要工作，所以接受廖平林，自108年10月起聘用其為大樓管理員。
二、原審認定系爭契約於108年10月間因兩造合意終止，契約終止後被告仍繼續讓原告派駐之管理員廖平林擔任大廈管理員，已違反系爭契約第14條之約定，故認原告請求105,000元為有理由，為原告勝訴之判決。被告不服提起上訴。
三、上訴人(被告)上訴聲明：如主文第1、2項所示。其陳述與原審判決書記載相同予以引用，補充略以：
(一)系爭契約第14條規定「甲方挖角之禁止：為避免乙方(即被上訴人)員工竊取乙方規章、勤務制度及智慧財產等惡意競爭承接甲方(上訴人)管理服務業務，於本約期滿後6個月內，甲方不得留任受委任之人員及第3條所委任公司於契約終止或屆時派駐現場之工作人員，否則應賠償乙方3個月服務費用」，該條款為損害賠償額預定的違約金性質。觀本條契約規定「留任」或「挖角」之行為所以被禁止，其目的係為避免顧問公司之規章、勤務制度及智慧財產遭前任員工竊取，並用以從事惡意競爭行為對抗原任職公司，則若無前述之「挖角」行為，即不應在上開規定禁止之列，亦無違約及賠償之理。管理員廖平林當時無業，由被上訴人牽線、介紹至 弘御華廈 擔任管理員，待上訴人交接、培訓、指導完畢後，被上訴人始聲稱廖平林係其公司員工並指派為大樓正式管理員，廖平林的薪水是由上訴人給付，被上訴人僅僅是代為轉交薪水的角色，兩造終止契約後被上訴人即無給付任何金錢給廖平林，廖平林與被上訴人間並無勞動契約及勞工保險紀錄。是以管理員廖平林並不是被上訴人的員工，並未受被上訴人之培訓指導，被上訴人對於管理員職業技能並無投入任何之人力物力，更遑論有竊取其公司規章、勤務制度及智慧財產之風險。再自被上訴人收到上訴人終止契約通知後，對於廖平林即不聞不問，不但廖平林難以與被上訴人取得聯繫，被上訴人亦拒付其薪資，考量廖平林已七十餘歲，且因生活窘迫需要擔任管理員收入度日，上訴人始接受廖平林留任弘御華廈之管理員，是難認本件情節符合系爭契約第14條所預設「竊取規章、制度、智慧財產」以「惡意競爭」之風險。況且被上訴人也沒有替廖平林提供任何勞動契約所應有之勞資保障，更足以證明被上訴人只是居間介紹廖平林到上訴人處工作，而不是雇用廖平林到上訴人處工作。
(二)系爭契約為企業經營者即被上訴人為與不特定多數消費者(如上訴人)訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款，屬定型化契約條款，系爭契約第14條若未經辨明個案情形，一旦「留任」先前之服務人員即構成違約之規定及解釋方法，不但與該條款的原目的相牴觸，亦對無選擇餘地之消費者造成顯失公平之結果。是以，該條款若無法依消費者保護法第11條做有利於消費者之解釋，亦應認為違反誠信原則，對消費者顯失公平而屬無效。被上訴人提出廖平林之受聘書，確實是廖平林簽名。被上訴人既然已在開庭時承認廖平林並不是所經營企業社雇用的員工，則該受聘書也無從認定是被上訴人聘僱廖平林的文件。更且，被上訴人只是單純轉付薪資，既未提供任何訓練及福利，也沒有為廖平林投保勞工保險，卻以類似競業條款不當限制廖平林憲法所保障的工作權，自屬違反公序良俗而無效。系爭契約第14條類似於勞工競業禁止條款，且該約款不符合勞動基準法第9條之1第1項規定自屬無效。
(三)退步言之，依系爭契約第5條規定「服務費用及付款方式：
一、甲方每月應給付乙方顧問費用及管理人員薪資共35,000元(未稅)。」可見35,000元是每個月甲方應給付乙方之總額，其中包括給乙方顧問費用(服務費)及管理人員薪資，而廖平林之薪資為23,100元，故應給付給被上訴人之服務費用應為11,900元，依系爭契約第14條應賠償之3個月違約金總額為35,700元。原審逕自認定以上訴人每月應給付之總額為系爭契約第14條違約金所稱之「服務費」顯有誤會。又被上訴人所指派管理弘御華廈之顧問凌爾榮不但多次挑起與管委會之糾紛，亦於契約關係終止後拒絕繳回管委會交付之存摺，以逃避管委會對於帳務之監督。衡酌被上訴人種種對於契約義務之不履行及本件「留任」行為並未對被上訴人造成任何之損害，亦非出於契約預設「員工惡意競爭」目的所為之違約行為，而是上訴人為避免高齡之管理員失去生計、代替被上訴人善盡照顧義務所為，被上訴人所請求之違約金過高且不合情理，請依民法第252條規定將上訴人應賠償之違約金酌減至零。
(四)被上訴人有諸多違反系爭契約之行為，上訴人因被上訴人債務不履行受有以下損害金額，本案既然是因為被上訴人違反契約義務，由上訴人終止契約，被上訴人自無權利再請求違約損害賠償；若被上訴人得請求違約金，也可以抵銷之。
1.被上訴人意圖自己不法利益，以差價高額25萬元之報價進行弘御華廈頂樓防水工程，以致上訴人須再委託業者為真實之估價，以當時最低時薪每小時150元估價約為1日，損失額為1,200元。
2.被上訴人遲延交付財報等業務執行紀錄，致上訴人運作困難，主委游美化、財委 廖惠美 、監委 呂美華 為彌補被上訴人惡意造成的缺漏，每天疲於奔波，若以每人每日各1,200元計算，15日損失金額為54,000元。
3.被上訴人拒絕協助辦理新任管委會報備縣政府及存摺變更之手續，致游美化、廖惠美、呂美華為處理其本應盡之義務，付出3日之人力及時間，損失金額為10,800元。
4.被上訴人既有上述違約行為，依民法第544條規定，應賠償上訴人所受損害66,000元，若被上訴人得請求違約金，也可以上開損害賠償請求權抵銷。
四、被上訴人答辯聲明：上訴駁回。其陳述與原審判決書記載相同予以引用，補充略以：
(一)管理員廖平林雖然不是被上訴人的員工，但是在當初受聘的時候，為了管理的順暢，有請他簽一份受聘書，避免他多頭馬車，讓管理員無所適從。被上訴人從來沒有說廖平林是本公司聘僱的管理員，因為他不是本公司所受聘的員工，所以就沒有勞健保資料，但這個並不影響到兩造的簽約禁止挖角條約內容。
(二)被上訴人已提出管理員廖平林親自簽署之受聘書，載明廖平林「受保家物管企業之協助與訓練」、「並經由顧問公司凌爾榮經理交辦後始執行」，故廖平林為實際上由被上訴人所委任與派駐現場之工作人員應無疑義，且因其主責大樓管理事務，常為管理顧問公司與管委會間之橋樑，自然有機會接觸及運用被上訴人之規章、制度等智慧財產權，並調和落實於上訴人處，其轉受任於上訴人，此舉當然可能與被上訴人具有惡意競爭之關係。坊間對於留用禁止條款多係參考由行政院內政部於96年4月30日所公布之「駐衛保全定型化契約範本」中第21條第2項之約定「甲方於本契約終止後，自終止之日起算兩年內，不得留用乙方前所派駐之任何駐衛人員，如有違反時，甲方應依留用時間之久暫，以本契約所定保全費收費標準，依比例賠償乙方。」就坊間保全顧問業經營慣行而言，管理維護人員實際工作場所係位於公寓大廈社區，與社區間之互信、屬人性信賴基礎遠高於與管理維護公司，如管委會可任意雇用原屬管理維護公司派駐並熟悉社區之管理維護人員，將使管理維護公司成為一次性代替管委會媒合並訓練管理服務人員之工具，長久而言，管理維護公司之人才將無以為繼。故系爭契約第14條雖對服務提供者之被上訴人有利，並有對上訴人為限制加重責任，惟該條款並非上訴人所不能控制之風險。又上訴人對被上訴人派駐之人員有相當信任而欲留用時，其所減省之人員媒合、訓練費用、對社區熟悉度等，就其對人繼續性關係之需求，以3個月之服務費用作為違約賠償之對價，亦無顯不相當之情形，故該條款實無違反誠信原則、平等互惠原則而顯失公平之情事。
(三)系爭契約第5條明定服務費用及付款方式「顧問費用及管理人員薪資」共35,000元總額，依文義解釋及一般社會通念即應認該總額為系爭契約第14條中之「服務費用」，故上訴人主張扣減薪資實屬硬拗而苛刻，原審判決就此部分之認定應無違誤。上訴人留用管理員廖平林確實違反系爭契約第14條規定，該條款並無限制契約終止時不得適用，且無論上訴人留用廖平林之理由為何，該條款恰具公平合理之權利義務調和性質，原審判決據此認定上訴人應給付被上訴人3個月之服務費用作為違約金屬合理適當。
(四)上訴人主張被上訴人債務不履行所造成之損害行使抵銷權之理由，就各該事實未盡舉證責任，空口無憑實屬無理。
1.程序上上訴人所提抵銷之主張應屬訴之變更追加，依民事訴訟法第466條規定非經他造同意不得為之，且該主張並無同法第255條第1項第2至6款情形，請予以駁回。
2.上訴人主張抵銷事實應依民事訴訟法第277條規定負舉證責任。關於防水工程，被上訴人建議之廠商與上訴人自洽之廠商估價有落差一事，若上訴人認被上訴人確有不法意圖，則至少上訴人應提出不同廠商間施工工法完全相同之證明，否則純屬惡意詆毀。
3.依一般社會通念與慣行，管委會之委員原則屬於義務性質，例外方屬由管委會依規約另行支薪之情形。上訴人主張該社區之管理委員需要另行委託廠商估價、額外增加社區管委會運作困難、花費額外勞力處理報備事宜等事實，係因被上訴人債務不履行之行為所致，惟上訴人之主張並未舉證，其主張所受損害與賠償責任間亦未具明確之因果關係。退步言之，縱認(假設語氣非自認)該損害與賠償責任間有因果關係，管委會委員原則既為義務性質，本不論管委會遭遇何等困難，自應無條件基於無償委任關係盡力解決，此為管委會委員之責任與義務，又若該社區有支薪予管理委員之規約，亦請上訴人依該規約計算勞力成本方屬合理。
五、兩造不爭執之事實：
(一)上訴人與被上訴人於108年5月1日簽訂系爭契約。
(二)上訴人之管理員由廖平林擔任。
六、兩造所爭執之處應在於：
(一)被上訴人依系爭契約第14條約定請求上訴人給付105,000元，是否有理？
(二)上訴人以被上訴人未盡管理契約之責任，造成上訴人損害66,000元，主張抵銷抗辯，是否有理？
七、本院之判斷：
(一)按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。查上訴人於本院提出抵銷抗辯(本院卷72頁)，，固屬於二審提出新攻擊防禦方法，倘不許上訴人在第二審為抵銷抗辯，恐對上訴人不公平，故准許上訴人提出。被上訴人稱抵銷抗辯為訴之變更追加請求駁回云云(本院卷120頁)，難認有理。
(二)兩造於108年5月1日簽訂系爭契約，上訴人之管理員由廖平林擔任，其後上訴人於108年10月12日經住戶會議通過終止系爭契約並通知被上訴人，兩造間系爭契約已經於108年10月間終止，上訴人於契約終止後仍由廖平林擔任管理員等情，為兩造所不爭，並有函、系爭契約、決議、區分所有權人會議記錄、存證信函、廖平林人事資料、薪資估價單、商業登記基本資料等可參(原審卷19至25、55至73、83至88頁)，堪信屬實。
(三)系爭契約第14條規定為有效：依系爭契約第14條約定「甲方(即上訴人)挖角之禁止：為避免乙方(即被上訴人)員工竊取乙方規章、勤務制度及智慧財產等惡意競爭承接甲方管理服務業務，於本約期滿後6個月內，甲方不得留任受委任之人員及第3條所委任公司於契約終止或屆時派駐現場之工作人員，否則應賠償乙方3個月服務費用。」(原審卷24頁)。經查：
1.按消費者保護法第2條第1、2、3、7款規定：稱消費者，指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。稱企業經營者，指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。稱消費關係，指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係。稱定型化契約條款，指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。兩造有關系爭委任管理顧問業務契約書(原審卷21至25頁)之內容，雖為被上訴人所預擬之訂立同類契約之用之制式契約，惟系爭契約並非以消費為目的而為交易、使用服務者，故系爭契約第14條並無消費者保護法之適用。
上訴人主張系爭契約違反消費者保護法第12條規定無效云云，難認有理。
2.按當事人一方預定用於同類契約之條款而訂立之契約，為加重他方當事人之責任者，或其他於他方當事人有重大不利益者之約定，按其情形顯失公平，該部分約定無效，為民法第247條之1第2、4款所明定。本條規定係就附合契約條款之限制規定，法規範目的，基於因同類契約之條款，常由經濟上較強一方當事人單方先行預定，相對處於經濟上較弱一方，除接受該預擬之條件或特別約款外，否則無法順利與之締結契約，而無磋商變更餘地，為防止此類契約自由之濫用，及維護交易之公平，立法者直接以法規範明定，當有該條所定法定情事者，該條件或特別約款無效。惟並非附合契約之約款，凡為當事人一方所預擬者，他方即可主張該特別約款無效，仍須審酌契約成立時，雙方所處主客觀環境條件，契約所欲實現之目的為何，本於地位平等及誠信原則，綜合判斷之。就契約約款預擬一方，如該特別約款或條件，與其履行契約義務之能力，具有重要性，苟該約款未成為契約內容一部，且該約款之重要性，已明示或告知他方經同意接受，明載於契約者，即不得任意主張該特別約款無效。又按勞動基準法第9條之1規定，係規範勞工離職後競業禁止之約定，旨在平衡保障雇主之營業秘密、正當營業利益，與勞工離職後就業之權益。上訴人為大樓管理委員會，被上訴人為企業經營者，兩造簽立系爭契約並無經濟上強弱之別，上訴人就是否接受系爭契約內容，有磋商變更餘地，而無防止契約自由濫用維護交易公平之情形。是兩造本於契約自由原則簽立系爭契約第14條，且該條是就避免被上訴人員工惡意競爭所為之約款，並非於上訴人有重大不利益或加重其責任，按其情形非顯失公平，暨兩造非勞雇關係，故系爭契約第14條規定並不符合民法第247條之1規定而無效，亦不得逕予援引勞動基準法第9條之1規定認為無效。
(四)被上訴人不得以系爭契約終止後上訴人留用廖平林為由，依系爭契約第14條規定請求上訴人給付105,000元：上訴人雖於系爭契約終止後繼續留用廖平林擔任管理員，惟廖平林並非被上訴人之員工，只是為了管理的順暢簽了一份受聘書，且因為廖平林非被上訴人受聘的員工，所以就沒有替廖平林保勞健保，此為被上訴人所自承(本院卷95、96頁)，並有廖平林之勞保資料可參(本院卷91、92頁)。則被上訴人提出廖平林受聘書上記載「廖平林受保家物管企業之協助與訓練」、「並經由顧問公司凌爾榮經理交辦後始執行」云云，難認與事實相符。廖平林既非被上訴人之員工，自不符合系爭契約第14條所定「為避免乙方(即被上訴人)『員工』竊取乙方規章、勤務制度及智慧財產等惡意競爭承接甲方(即上訴人)管理服務業務」之情形，則上訴人於兩造契約終止後繼續留用廖平林擔任管理員，自無須依系爭契約第14條規定賠償被上訴人3個月服務費用。故被上訴人依系爭契約第14條約定請求上訴人給付3個月服務費用105,000元，為無理由。被上訴人對上訴人既無服務費給付請求權，則上訴人所提出之抵銷抗辯，本院即無庸予以審認。
八、從而，被上訴人依系爭契約第14條規定，請求上訴人給付105,000元，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第1、2項所示。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國110年1月15日
臺灣花蓮地方法院民事庭
審判長法官范坤棠法官陳裕涵法官楊碧惠上為正本係照原本作成本判決不得上訴。
中華民國110年1月15日
書記官吳琬婷