裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院105年上易字第205號刑事判決
裁判日期：民國105年09月07日
裁判案由：毀損等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上易字第205號
105年度上易字第206號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告蔡丁貴上訴人即被告吳灃洪上訴人即被告 兵政文 上訴人即被告 吳弘昌 上訴人即被告 吳蕙蘭 上訴人即被告 陳金火 上訴人即被告 鄭武慎 上訴人即被告 吳頂仰 上訴人即被告 許順治 上列上訴人共同選任 余景登 律師辯護人 郭憲彰 律師上列上訴人因被告等毀損等案件，不服臺灣臺南地方法院103年度易字第735號、第1114號中華民國104年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第3011號、第8394號，追加起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第13151號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
吳灃洪、吳弘昌、吳蕙蘭、陳金火、鄭武慎、吳頂仰、許順治，均緩刑貳年。
事實
一、蔡丁貴因訴求位於臺南市○○區○○段○○段0000000000000號之 湯德章 紀念公園（原係臺南大正公園，下稱湯德章公園）正中央應擺設湯德章之銅像，以紀念湯德章律師，復認臺南市市長 賴清德 前曾承諾原放置於湯德章公園正中央，由臺南市政府所管理之 孫文 銅像（下稱系爭銅像）將移置他處，嗣因臺南市政府遲未執行，蔡丁貴乃先於臉書邀集民眾於民國103年2月22日13時許至湯德章公園，詎蔡丁貴竟與吳灃洪、兵政文、吳弘昌、吳蕙蘭、陳金火、鄭武慎、吳頂仰、許順治及其餘20餘名年籍姓名均不詳之成年男女，共同基於毀損之犯意聯絡，於當日13時30分許，由蔡丁貴、吳灃洪、兵政文先攀爬上系爭銅像之基座，再由蔡丁貴以自備之繩索2條套住系爭銅像之頸部，並在基座上掛上印製有湯德章肖像及『轉型正義不能等』標語之文宣布條，再以紅、白色噴漆在系爭銅像之正面、背面噴上「ROCOUT」、「KMTDOWN」等字（無證據證明已達損壞或致令不堪用之程度），吳灃洪、兵政文則在旁扶住蔡丁貴，防止其掉落。待蔡丁貴、吳灃洪、兵政文自銅像基座爬下後，再由吳灃洪、吳弘昌、吳蕙蘭、陳金火、鄭武慎、吳頂仰、許順治及其餘20餘名年籍姓名均不詳之成年男女，或戴上蔡丁貴自備之手套、或徒手拉住上開繩索後合力拉扯系爭銅像，以致系爭銅像左、右腳底部固定螺栓脫落，系爭銅像右腳掌自3分之1處斷裂，僅餘3分之1右腳掌在基座上，銅像其餘底部與基座分離而掉落地面，造成系爭銅像右腳掌斷裂、銅像本體多處裂痕及凹損，損壞該銅像而足以生損害於臺南市政府。
二、案經臺南市政府告訴、臺南市政府警察局第二分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按刑法第354條之毀損罪，依同法第357條之規定，係屬告訴乃論之罪。又按刑事訴訟法第232條所謂犯罪之被害人，係指因犯罪行為直接受損害之人。就財產犯罪言，所有權人固為被害人，即對於該財產事實上有使用監督之人，因他人之犯罪行為致其使用監督權受侵害者，亦不失為直接被害人。故物之借用人或承租人，對於借用物或租賃物雖無所有權，但既享有管理、使用或收益之權限，如故予毀損，致其不能為使用收益時，該借用人或承租人，自得依法提出告訴（最高法院90年度台非字第97號判決可資參照），是關於財產犯罪，其被害人之範圍，自不以所有權人為限。查系爭銅像據報紙報導為54年11月8日由臺南市政府設立，64年臺南市第一國際獅子會捐贈銅像基座之時鐘，銅像未列入臺南市政府市產清冊內等情，業經臺南市政府以104年10月2日府文資處字第0000000000號函在卷可按【見原審735號卷（下稱原審卷）二第92頁】。系爭銅像雖未列入臺南市政府之市產清冊，然系爭銅像之修繕、拆遷與否及拆遷時程等均係由臺南市政府工務局、文化資產管理處負責處理，此亦有臺南市政府上開函文載明（見原審卷二第92-93頁）可稽。茲系爭銅像既係由臺南市政府負責維護，堪認「臺南市政府」為系爭銅像之管理人，系爭銅像遭人毀損，臺南市政府對之自有告訴權，被告等人之辯護人主張「臺南市政府」並非系爭銅像之所有人而無告訴權云云，自屬無據。
二、次按告訴乃論之罪，如得為告訴之人在偵查中未向檢察官或司法警察官提出告訴者，固得於事實審法院審理中，為欠缺追訴條件之補正，但告訴人仍應以書狀或言詞向檢察官或司法警察官補行告訴，並由檢察官或司法警察官將告訴狀或筆錄移送法院，法院始得為實體上判決，最高法院著有77年度台上字第1035號判決可資參照。依該判決意旨，偵查中漏未告訴，於法院審理中補為告訴，應向檢察官或司法警察官為之，再由檢察官或司法警察官以書面或言詞向法院陳明，即屬合法之告訴。查本件告訴人【臺南市政府】雖未在偵查中向檢察官或司法警察官提出告訴，惟告訴人【臺南市政府】已在原審審理中，於103年8月18日向檢察官補行告訴，並經檢察官將告訴狀移送原審法院，有臺灣臺南地方法院檢察署103年8月20日南檢玲毅103偵3011字第51858號函及刑事告訴狀1紙附卷（見原審卷一第90-91頁）足憑。揆諸上揭判決意旨，本案已因告訴人【臺南市政府】之告訴而充足訴追條件，法院自得為實體審理。
三、被告等人之辯護人固另主張：告訴人臺南市政府於103年8月18日送交檢察官之刑事告訴狀，並無臺南市政府代表人「賴清德」之簽名或印章，不生合法告訴之效力云云。然查賴清德係臺南市政府之代表人，是其代表臺南市政府，非其本人即為臺南市政府，本件有告訴權人係【臺南市政府】，非【賴清德】本人。換言之，若本案係以賴清德本人名義提出告訴，始為告訴不合法。又按稱公文者，謂處理公務之文書；其程式，除法律別有規定外，依本條例之規定辦理；又按機關公文，視其性質，分別依照左列各款，蓋用印信或簽署：「一、蓋用機關印信，並由機關首長署名、蓋職章或蓋簽字章。二、不蓋用機關印信，僅由機關首長署名，蓋職章或蓋簽字章。三、僅蓋用機關印信。」，公文程式條例第1條、第3條定有明文，依公文程式條例第3條第1項第1款之規定，機關公文，僅需蓋用機關印信，並由機關首長署名、蓋職章或蓋簽字章即可，並未要求需有機關首長之親筆簽名或蓋用機關首長之私章。而查觀諸上開刑事告訴狀，其上除蓋用臺南市政府之印信外，並蓋有市長賴清德之職章，已合於上開公文程式條例第3條第1項第1款之機關公文程式，即表示臺南市政府本案提出告訴之意。是告訴人臺南市政府於103年8月18日以刑事告訴狀提出本案告訴，自屬合法，辯護人主張未有賴清德親自簽名、蓋章而認本件未經臺南市政府合法告訴，委無可採。
四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被告及其辯護人就下列各項供述證據之證據能力，並未爭執其證據能力或聲明異議，而本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
五、至於下列所引用卷內之文書證據、物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除下列文書證據、物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，爰審酌前揭證據並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告蔡丁貴固不否認於臉書召集民眾於103年2月22日13時許至湯德章公園，並自備手套、噴漆及2條繩索至現場，且自備手套供現場拉扯繩索之民眾使用，嗣於同日13時30分許，先攀爬上系爭銅像之基座，再以繩索2條套住系爭銅像之頸部，並在基座上掛上印製有湯德章肖像及『轉型正義不能等』標語之文宣布條，再以紅、白色噴漆在系爭銅像之正面、背面噴上「ROCOUT」、「KMTDOWN」等字之事實；被告吳灃 洪固 不否認有於上開時、地攀爬上系爭銅像之基座，並於蔡丁貴以繩索套住系爭銅像頸部、掛文宣布條及在系爭銅像上噴漆時，在旁扶住蔡丁貴，防止其掉落，及自系爭銅像基座爬下後有拉住繩索之事實；被告兵政文固不否認有於上開時、地攀爬上系爭銅像之基座，並於蔡丁貴以繩索套住系爭銅像頸部、掛文宣布條及在系爭銅像上噴漆時，在旁扶助蔡丁貴，防止其掉落之事實；被告吳弘昌、吳蕙蘭、陳金火、吳頂仰及許順治固不否認有於上開時、地手握繩索之事實，惟其等均否認有何毀損犯行，被告蔡丁貴辯稱：3月13日是湯德章律師之紀念日，湯德章公園應擺放湯德章銅像，而不是孫文銅像，且臺南市長賴清德於102年間曾公開承諾要將設立在湯德章公園之孫文銅像移置他處，伊自報章上得知臺南市政府有搭鷹架要移置，竟受到中國國民黨市議員之抗議，伊覺得有責任提醒賴市長要履行移置系爭銅像之承諾，所以才要在現場掛標語、並讓參加民眾以手握繩索，讓國際媒體拍照，當時 伊甫 自基座爬下，因參加民眾太過興奮拉扯繩索，伊當時認為參加民眾均係老弱，且系爭銅像這麼高大，縱使民眾拉扯，應不至於拉扯下來，嗣後系爭銅像因而掉落，伊也很驚訝，伊並未毀損系爭銅像云云；被告吳灃洪辯稱：伊自基座爬下，雖有手握繩索之行為，但伊站在繩索前端，較靠近系爭銅像處，當後方開始拉扯時，因繩索拉緊，伊就拉不到繩索，故伊並未毀損系爭銅像云云；被告兵政文辯稱：伊不知系爭銅像為何掉落地面，伊未與其他人合力拉扯繩索，未毀損系爭銅像云云；被告吳弘昌辯稱：伊雖然有拉到繩索，但尚未出力，銅像就掉落地面了，且伊認為銅像中心有支撐，應該不會掉落才對，伊並未毀損系爭銅像云云；被告吳蕙蘭辯稱：當時有人說要錄影，伊就拉著繩索，擺好姿勢給拍，伊完全沒有出力，之後就聽到像地震般的聲音，伊不知發生何事，伊並未毀損系爭銅像云云；被告陳金火辯稱：伊認為湯德章公園不應該擺放孫文銅像，伊看到大家拉繩索就跟著拉，想說要拍照，伊並未毀損系爭銅像云云；被告吳頂仰則辯稱：伊雖有拉繩索，但因伊站在繩索前端，較靠近系爭銅像處，當後方開始拉扯時，因繩索拉緊，伊就拉不到繩索，故伊並未毀損系爭銅像云云；被告許順治則辯稱：伊到現場看見民眾用繩索在拉扯銅像，很危險，伊才過去阻止，並未毀損系爭銅像云云。被告鄭武慎對於本案則保持緘默，未為任何答辯。辯護人辯護意旨略以：⑴系爭銅像本體仍完好無缺，僅有些許損害，顯然並未影響系爭銅像作為紀念孫先生之效用，應未達不堪使用之情，被告蔡丁貴之行為不構成毀損罪「毀棄、損壞或致令不堪用」之要件；⑵立法者於刑法第354條中明定「足以生損害於公眾或他人」之要件，其目的係使法院得於個案中具體判斷該行為結果是否已對他人之財產造成巨大之影響，以確保刑罰發動之正當性，而系爭銅像之基座螺絲已經鏽蝕，本即有破損、倒塌之風險存在，且臺南市政府原本即計畫拆除移置，因之，對於告訴人於經濟或財產上並未產生廣泛且重大之影響，是被告蔡丁貴之行為亦未能合致「足以生損害於公眾或他人」之要件。⑶系爭銅像遭拉倒，應係意外，而為過失，不該當主觀不法故意要件，而不成立刑法第354條毀損罪；⑷遍查卷內事證，迄無積極證據足以證明案發時，其餘被告拉扯繩索時，主觀上明知並有意使系爭銅像遭拉倒，或預見拉倒系爭銅像之本意，況被告吳灃洪、兵政文於系爭銅像遭拉倒時，並未拉扯繩索，客觀上無拉倒系爭銅像之行為，自不成立刑法第354條毀損罪云云；⑸賴清德市長於102年3月12日參加湯德章公園成立時之承諾要將系爭銅像拆除，卻不履行承諾，被告等人基於無因管理代為拆除之意思，要無毀損之犯罪故意云云。
二、查：系爭銅像於上揭時、地，為蔡丁貴以繩索套住頸部後，遭人用力拉扯繩索，以致系爭銅像左、右腳底部固定螺栓脫落，系爭銅像右腳掌自3分之1處斷裂，僅餘3分之1右腳掌在基座上，銅像其餘底部與基座分離而掉落地面，造成系爭銅像右腳掌斷裂、銅像本體多處裂痕及凹損等情，業據證人杜昆鴻於警詢時證述甚詳（見警卷第6頁），且有系爭銅像毀損之照片20幀在卷可按（見警卷第10頁、臺灣臺南地方法院檢察署103年度他字第886號偵查卷〈下稱偵一卷〉第78-80、83-87頁），且為被告等人所不否認，此部分事實首堪認定。
三、被告等及辯護人雖以前揭之詞置辯。惟查：
（一）按刑法第354條之毀損罪所謂「損壞」，乃指損害或破壞，使物之外形發生重大之變化，並減低物之使用性，因而使物之性質、外形及其特定目的之可用性，較其原來之狀態，顯有不良之改變者，即得謂為損壞。查：
（1）蔡丁貴與吳灃洪、兵政文等人先後攀爬上系爭銅像之基座，蔡丁貴持自備之繩索2條套住系爭銅像之頸部，並在基座上掛上印製有湯德章肖像及『轉型正義不能等』標語之文宣布條，再以紅、白色噴漆在系爭銅像之正面、背面噴上「ROCOUT」、「KMTDOWN」等字，吳灃洪、兵政文則在旁扶住蔡丁貴，防止其掉落，斯時並有多名不詳姓名之成年男子在現場指揮，並大聲呼喊：「慢著拉啦，不行出力拉啦」、「人下來才可以拉啦」、「等一下！較有力啦！」、「稍等、稍等喔」」「人在上頭，不行拉啦」、「稍等喔」（均台語）等語，其餘被告及另20餘名年籍姓名均不詳之成年男女或則輕拉繩索，或則沿著繩索兩側站立，均在等待蔡丁貴、吳灃洪、兵政文等人自基座爬下，嗣蔡丁貴、吳灃洪、兵政文等人爬下基座後，吳灃洪加入拉繩索之行列，現場有民眾即以麥克風出聲「來、來、來，準備好位置喔，集結」、「來，我們今天一定要替我們市政府來執行公務。一、二、三，拉」、「一、二、三，拉」、「一、二、三，拉」、「一、二、三，拉」、「一、二、三，拉」等語指揮吳灃洪、吳弘昌、吳蕙蘭、陳金火、鄭武慎、吳頂仰、許順治及其餘20餘名年籍姓名均不詳之成年男女用力拉扯繩索，吳灃洪、吳弘昌、吳蕙蘭、陳金火、鄭武慎、吳頂仰、許順治及其餘20餘名年籍姓名均不詳之成年男女亦聽命該人之口令拉扯繩索，其等共計用力拉扯繩索達16秒始將系爭銅像拉倒，而於系爭銅像倒下之際，現場一片拍手聲、歡呼聲、讚好聲，蔡丁貴並隨即發表演說「今天很感謝大家啦吼，在今天星期六，啊剛好沒有下雨，大家願意犧牲假期，來到我們臺灣的古城、臺南市，來完成我們臺灣人要出頭天的工作啦。這上面寫吼『轉型正義不能等』啦，吼，轉型正義不能等。我們去年的3月22日，有來臺南市和賴市長，來追思湯德章律師，在這個地方，賴律師，那個賴市長，有跟我們答應，說今年，中間這尊黑人一定要搬，對不對？他把湯德章律師的銅像，放在我們湯德章紀念公園的最中間啦，對不對？」等情，亦經原審當庭播放案發時、地之錄影畫面，並製有勘驗筆錄1份及翻拍照片85幀附卷可稽（見原審卷一第147-153、162-183頁）。足證吳灃洪、吳弘昌、吳蕙蘭、陳金火、鄭武慎、吳頂仰、許順治等人確有於上開時、地，用力拉倒系爭銅像，致系爭銅像受有如上之損壞至明，而由吳灃洪、吳弘昌、吳蕙蘭、陳金火、鄭武慎、吳頂仰及許順治等人刻意用力拉扯繩索達16秒及於系爭銅像倒塌之際拍手歡呼等行為觀之，適足以證明其等主觀上係故意毀損系爭銅像，至為明確。是被告等及其辯護人所辯本件僅係過失，不該當主觀不法故意要件，而不成立刑法第354條毀損罪云云及被告蔡丁貴等人代臺南市政府拆除系爭銅像，並無毀損之犯罪故意云云，均係卸責之詞，不足採信。
（2）茲吳灃洪、吳弘昌、吳蕙蘭、陳金火、吳頂仰、及許順治等人拉倒系爭銅像，致系爭銅像右腳掌自3分之1處斷裂，僅餘3分之1右腳掌在基座上，銅像其餘底部與基座分離而掉落地面，造成系爭銅像右腳掌斷裂、銅像本體多處裂痕及凹損，業如前述，是上開毀損行為顯已使系爭銅像之外形發生重大變化，並造成系爭銅像之可用性喪失，核與毀損罪中「損壞」之構成要件相當，且臺南市政府於系爭銅像遭拉倒後，已委託藝術家進行修復，費用計新臺幣（以下同）52萬8千元，有臺南市政府104年2月25日府文資處字第0000000000號函1紙附卷（見原審卷二第3頁）可憑，系爭銅像之損壞已對臺南市政府造成重大之損失。是吳灃洪、吳弘昌、吳蕙蘭、陳金火、鄭武慎、吳頂仰及許順治等人拉倒系爭銅像之行為，致生損害於臺南市政府，自不待言。辯護人主張吳灃洪、吳弘昌、吳蕙蘭、陳金火、吳頂仰、及許順治等人拉倒系爭銅像之行為，不該當刑法第354條「損壞」及「足以生損害於他人」之構成要件云云，顯對刑法第354條規範意旨有所誤會，其所辯洵不足取。
（二）再按以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責（最高法院66年台上字第2527號判例意旨參照）。又共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院91年台上字第50號判例意旨參照）。查，依卷附臺南市政府檢附之電子報資料，臺南市長賴清德曾於102年2月28日公開承諾臺南市政府將協助移置系爭銅像，臺南市政府原預計於102年8月23日執行孫文銅像拆遷至，○○區○○○國小○○分校安置，此舉引發國民黨臺南市議會黨團及臺南市黨部抗議，故於102年8月25日宣布暫緩執行孫文銅像拆遷計畫乙節，有臺南市政府104年10月2日府文資處字第0000000000號函1份在卷可稽（見原審卷二第92-93頁）。本次行動之召集人即蔡丁貴經由新聞媒體報導得知上情，故在臉書邀集民眾前來湯德章公園，並在系爭銅像頸部套上繩索，其目的係要向臺南市政府表達湯德章公園應該擺設湯德章的銅像，而非孫文銅像之立場，且臺南市市長賴清德並未履行其遷移系爭銅像之承諾，臺南市政府遲未執行遷移計畫，伊因擔心參加民眾發生意外，遂自備手套提供予拉繩索之民眾使用，也擔心銅像掉落會發生意外，亦準備黃色警戒線戒護現場，基座上『轉型正義不能等』的標語係伊懸掛，是要表達湯德章公園應該擺設湯德章的銅像，這就是轉型正義等語（見原審卷二第133頁反面、134、135頁反面-136頁），亦為蔡丁貴供述明確。倘蔡丁貴召集民眾至湯德章公園之目的僅係單純由民眾手握繩索，讓國際媒體拍照，蔡丁貴何需自備手套供現場拉扯繩索之民眾使用，又何需因擔心銅像掉落發生意外，而準備黃色警戒線戒護現場。況且，蔡丁貴爬下系爭銅像基座後，見吳灃洪、吳弘昌、吳蕙蘭、陳金火、鄭武慎、吳頂仰及許順治等人用力拉扯繩索達16秒之過程中，非但未加以阻止，反於其等拉倒系爭銅像後立即發表上開感謝民眾到場參與之演說，顯然吳灃洪、吳弘昌、吳蕙蘭、陳金火、鄭武慎、吳頂仰及許順治等人拉倒系爭銅像之行為並不違背其本意，堪認蔡丁貴主觀上顯有與吳灃洪、吳弘昌、吳蕙蘭、陳金火、鄭武慎、吳頂仰及許順治等人共同謀議毀損系爭銅像之合意，於客觀上並已分擔將繩索套上系爭銅像頸部之行為，其等間有犯意聯絡及行為分擔至明。蔡丁貴係基於臺南市長賴清德未履行遷移系爭銅像之承諾及臺南市政府遲未執行遷移系爭銅像之計畫，且認湯德章公園應擺設湯德章銅像，不應擺設孫文銅像之動機，進而於臉書邀集民眾至湯德章公園拉倒系爭銅像，堪以認定。至兵政文雖未參與拉倒系爭銅像之毀損行為，惟兵政文於原審時供稱：「（問：103年2月22日當天的行動，大家是要將 孫中山 的銅像扯下來？）剛過去不知道，到現場才覺得應該是這樣，才跟著一起，我也認為湯德章公園中央不應該設置孫文銅像」等語（見原審卷二第137頁）， 兵政文顯 就其餘被告毀損系爭銅像之犯行有犯意聯絡，自不待言，兵政文自應就毀損系爭銅像之結果共負責任。故蔡丁貴、兵政文辯稱：並未拉扯繩索，不知系爭銅像為何掉落云云，要屬卸責之詞，均不足為憑。
四、辯護人另為被告等辯護稱：被告等人上開行為為其等言論自由之主張，係屬「象徵性言論」，而得阻卻違法云云。本案應探究者係被告等人之上開毀損系爭銅像之行為是否構成受言論自由保護的「象徵性言論」，而得構成阻卻違法事由，免予處罰，分論如下：
（一）按人民有言論、講學、著作及出版之自由，憲法第11條定有明文，該條已明確規定憲法保障表現自由，且具有我國內國法效力之公民與政治權利國際公約第19條第2項亦規定「人人應有表達自由的權利，此項權利包括尋求、接受或傳遞各種信息或思想的自由，而不論國界、也不論口頭、書寫的、印刷的、採取藝術形式或通過他所選擇的任何其他媒介」，另司法院大法官會議釋字第509號解釋理由書亦已明確揭櫫「憲法第11條規定，人民之言論自由應予保障，鑑於言論自由有實現自我、溝通意見、追求真理、滿足人民知的權利，形成公意，促進各種合理的政治及社會行動之功能，乃維持民主多元社會正常發展不可或缺之機制，國家應給予最大限度之保障」，亦即國家對人民自由形成的各種意見或價值，不應該逕行干涉。而表現自由之範圍，應包含以任何「方式」表達意見，人民表達各種想法與觀點，並不僅限於用聲音或文字為之，此等用行動來表現意見的方式，憲法學上稱為「象徵性言論（symbol
icspeech）」，此等行為，則可稱為「表現行為（expressiveconduct）」，亦即把意見傳達給他人。然而，並非所有人民之舉動均得以解釋為「象徵性言論」，「象徵性言論」需具備（1）表意人主觀上想藉由這樣的肢體動作表達一定意念。（2）配合客觀環境，外人也能從這樣的肢體動作了解表意人所欲表達的想法，具備上述2要件，始可認係「象徵性言論」，僅有「象徵性」言論始為言論自由所保障之範圍。
（二）查，蔡丁貴等人主觀上係因臺南市長賴清德未履行遷移系爭銅像之承諾及臺南市政府遲未執行系爭銅像之遷移計畫，且認湯德章公園應擺設湯德章銅像，不應擺設孫文銅像，進而於臉書邀集民眾至湯德章公園拉倒系爭銅像等情，業經本院認定在前，且由蔡丁貴在銅像上套上繩索，並在基座上掛上印製有湯德章肖像及『轉型正義不能等』之標語文宣，再以紅、白色噴漆在系爭銅像之正面、背面噴上「ROCOUT」、「KMTDOWN」等字，現場指揮人員在被告等人拉扯繩索前，即以麥克風宣稱「我們今天一定要替我們市政府來執行公務」，隨後即由吳灃洪、吳弘昌、吳蕙蘭、陳金火、鄭武慎、吳頂仰及許順治等人拉倒系爭銅像等行為觀之，客觀上已足使在場目睹蔡丁貴等人行為之其他民眾有高度可能性認知蔡丁貴等人拉倒系爭銅像係在表達湯德章公園應擺設湯德章銅像，不應擺設孫文銅像之立場，且其等拉倒系爭銅像之行為亦與其等所訴求之前揭目的具有實質且合理之關連性，揆諸前開說明，被告蔡丁貴等人之行為顯非單純之行為舉動，而屬「象徵性言論」。
（三）再按為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制（司法院大法官會議釋字第509號解釋參照），且依我國憲法第23條規定「防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之」，有上述情形之一者，始可依法律限制人民自由權利，亦即透過法律之適當節制，以防止人民自由權利之濫用，刑法上限制憲法上基本權之規定即是。又限制基本權之刑法，必須在基本權之脈胳下進行解釋，在基本權可能受限制之影響中，刑法再度受限制，以便將各自基本權所包含之價值意義考慮在內。亦因依基本法價值秩序之要求與考慮根本價值體系之一致性，進行價值衡量，若行為人所保護之利益具有優越性，構成要件該當之行為因而被阻卻違法。若否則行為人所欲保護之利益，即不具有優越性，不得主張構成要件該當行為阻卻違法。查，本案蔡丁貴等人經檢察官以刑法第354條毀損罪予以起訴，該條所保護之法益係人民之財產權，此亦為我國憲法第15條所明定，該條雖非為限制人民言論自由而設，然於本案中卻發生附帶的限制人民言論表達自由之結果，即生憲法上所保障之財產權與言論自由衝突問題，此時必然有一方之權利主張必須退讓，方能維持憲法價值秩序的內部和諧，而由於憲法所揭示的各種基本權，並沒有特定權利必然優先於另一權利之抽象位階關係存在，故在發生基本權衝突時，就必須透過進一步的價值衡量，來探求超越憲法對個別基本權保護要求的整體價值秩序。
（四）於本案中，臺南市政府原即有遷移系爭銅像至臺南市○○區○○○國小○○分校安置之計畫，嗣因故於102年8月25日宣佈暫緩執行乙節，有前開臺南市政府104年10月2日府文資處字第0000000000號函1份在卷（見原審卷二第92-93頁）可稽，可知臺南市政府本有維持系爭銅像完整性之移置計畫，而蔡丁貴竟自臺北市至臺南市與其他被告等人逕以繩索拉倒系爭銅像，造成系爭銅像受有如上之損壞，不但使系爭銅像之完整性遭受破壞，亦造成臺南市政府尚須花費52萬8千元修復系爭銅像。且臺南市政府僅係暫緩執行遷移系爭銅像之計畫，於客觀上，被告等人亦顯無以拉倒系爭銅像以表達其等意見之急迫情形。蔡丁貴等人大可選擇其他可能合法、不損害他人財產權之方法，如透過新聞媒體、網路傳播理念，或單純於現場以布條、標語載述文字，或單純在系爭銅像上套上繩索，以製造新聞畫面等管道表達其意見。是以，臺南市政府之財產權所受侵害之強度，顯較蔡丁貴等人之言論自由受侵害之強度為高，兩相權衡財產權與言論自由之結果，蔡丁貴等人所欲維護之言論自由顯不具有優越性，自不得藉此主張上開「象徵性言論」可阻卻其行為之違法性。是辯護人就此所辯，並無理由。
（五）當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得予駁回之，刑事訴訟法第163條之2第1項定有明文。而待證事實已臻明確無再調查之必要者，依該條第2項第3款之規定，即屬不必要調查之證據。查被告等人之辯護人聲請傳喚臺南市市長賴清德，以證明賴清德曾公開承諾遷移系爭銅像等事項云云。惟此部分與本案檢察官起訴事實之待證事項無關，且本案經上開調查結果，被告等人之犯罪事證已臻明確，辯護人聲請傳喚賴清德之待證事實（見原審卷二第57-58頁），亦據臺南市政府函覆明確，復有卷附相關證據資料可資佐證。故證人賴清德部分核無調查之必要，併予敘明。
（六）綜上所述，可知被告等人矢口否認有何毀損系爭銅像之行為，顯係事後飾卸之詞，不足採信。本案事證明確，應依法論科。
五、論罪：
（一）核被告蔡丁貴、吳灃洪、兵政文、吳弘昌、吳蕙蘭、陳金火、鄭武慎、吳頂仰、許順治等人所為，均係犯刑法第354條之毀損罪。
（二）蔡丁貴、吳灃洪、兵政文、吳弘昌、吳蕙蘭、陳金火、鄭武慎、吳頂仰、許順治及其餘20餘名年籍姓名均不詳之成年男女間，就上開毀損犯行，或有犯意聯絡，或有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
六、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告蔡丁貴等人為事實欄一之行為時，同時觸犯刑法第160條第2項之意圖侮辱創立中華民國之孫先生而公然損壞、污辱其遺像罪云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。次按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照）。
（三）公訴人認蔡丁貴等人有此部分犯行，無非係以蔡丁貴、吳灃洪、兵政文、吳弘昌、鄭武慎於警詢、偵訊之供述、吳蕙蘭、陳金火、吳頂仰、許順治於偵訊時之供述、證人潘敬文、 蕭峻旻 於偵訊時之證述、臺南市政府警察局第二分局刑案現場勘查採證照片6幀、勘驗筆錄及勘查報告、照片20幀及現場錄影光碟、錄影畫面擷取照片等為其主要論據。訊據被告蔡丁貴、吳灃洪、兵政文、吳弘昌、吳蕙蘭、陳金火、吳頂仰、許順治等人均堅決否認有意圖侮辱創立中華民國之孫先生而公然損壞、污辱其遺像犯行，均辯稱：湯德章公園應擺設湯德章銅像，不應擺設孫文銅像，伊等並無侮辱孫文之意思等語。被告鄭武慎則保持緘默，未為任何答辯。
（四）經查：
（1）按刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為其行為之意思。而決定行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項，或為減刑之要件，或為加重之要件，但於特殊之犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成為犯罪內容之一部，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立（最高法院93年台上字第4798號判決要旨可資參照），而刑法第160條第2項條文中附加特定之意圖，即屬之。依上開說明，行為人主觀上需具備「意圖侮辱」而損壞、污辱創立中華民國之孫先生遺像，始該當刑法第160條第2項之主觀不法構成要件，然主觀不法構成要件乃行為人內心想法，除行為人坦誠相告外，外人無從得知，僅能從行為人形諸外觀之行為及行為當時所存之客觀環境綜合判斷得悉其主觀心態。
（2）次按意圖侮辱創立中華民國之孫先生，而公然損壞、除去或侮辱其遺像者，處1年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金，刑法第160條第2項定有明文，而本罪之立法係為保護孫文先生之遺像，然所謂遺像自係包含一切有關孫文先生之莊嚴形象，並不以照片、畫像為限，本案孫文銅像設置目的即在於傳達孫文先生之莊嚴形象，自屬刑法第160條第2項所欲保護之客體，合先敘明。
（3）蔡丁貴先攀爬上系爭銅像之基座，並以繩索2條套住系爭銅像之頸部，並在基座上掛上印製有湯德章肖像及『轉型正義不能等』標語之文宣布條，再以紅、白色噴漆在孫文銅像之正面、背面噴上「ROCOUT」、「KMTDOWN」等字，吳灃洪、兵政文則在旁扶住被告蔡丁貴，防止其掉落，暨吳灃洪、吳弘昌、吳蕙蘭、陳金火、鄭武慎、吳頂仰、許順治及其餘20餘名年籍姓名均不詳之成年男女以繩索拉倒系爭銅像，致系爭銅像受有上開損壞等事實，有前開勘驗筆錄1份、翻拍照片85幀及系爭銅像毀損之照片20幀附卷可稽（見警卷第10頁、偵一卷第78-80、83-87頁、原審卷一第147-153、162-183頁），依此客觀事實尚難遽認蔡丁貴等人即有侮辱孫文之意圖。
（4）本次行動之召集人即蔡丁貴於系爭銅像倒地後，隨即發表演說，內容略以「這上面寫吼『轉型正義不能等』啦，吼，轉型正義不能等。我們去年的3月22日，有來臺南市和賴市長，來追思湯德章律師，在這個地方，賴律師，那個賴市長，有跟我們答應，說今年，中間這尊黑人一定要搬，對不對？他把湯德章律師的銅像，放在我們湯德章紀念公園的最中間啦，對不對？孫文對中國來說是一個偉大的人，這個我們不用去把它否認，對不對？但是湯德章，是我們臺灣人的民族英雄，對不對？」等語，此亦有原審前開勘驗筆錄附卷可按（見原審卷一第150頁）。由上開演說內容，蔡丁貴身為本次行動之召集人除強調湯德章公園應擺設湯德章銅像，不應擺設孫文銅像之主張外，尚肯認孫文是位偉人，此足見蔡丁貴等人拉倒系爭銅像之用意無非係表達「湯德章公園應擺設湯德章銅像，不應擺設孫文銅像」之意見，並無侮辱孫文之意圖，故尚難認蔡丁貴等人於毀損系爭銅像外，尚有意圖侮辱孫文之犯意。是蔡丁貴等人所辯：主觀上並無侮辱孫文之意圖等語，尚堪採信。
（五）綜上所述，前揭公訴意旨認蔡丁貴等人另涉犯刑法第160條第2項之意圖侮辱孫文，而公然損壞、污辱其遺像罪，已有未洽。此外，復查無其他積極證據足認被告等人確有檢察官所起訴之此部分犯行，即屬不能證明被告等人此部分犯罪。揆諸前開說明，本應為被告等人無罪之諭知，惟因此部分與本院前揭認定被告等人有罪部分間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
七、原審以被告犯罪事證明確，依上開法文論罪科刑，並審酌被告蔡丁貴等人固有表達意見之權利，且應予尊重，惟蔡丁貴身為行動之召集人，從事抗議行動自應有所節制，竟召集其餘被告以損壞他人財產權之方式發表其等之言論，被告等人於犯後均否認犯行之犯後態度，惟念其等係認湯德章公園應擺設湯德章銅像、臺南市市長賴清德未履行遷移系爭銅像之承諾及臺南市政府遲未遷移系爭銅像之行為動機，其等之目的並非為私人利益，具有公共性、犯罪情節及手段，所生危害之程度、其等分工情形，兼衡蔡丁貴自承博士畢業之智識程度、現為自由黨黨主席，以退休金為生之生活狀況；吳灃洪自承國中畢業之智識程度、現為廚師之生活狀況；兵政文自承高職畢業之智識程度、現任職服務業之生活狀況；吳弘昌自承大學畢業之智識程度、原職牙醫，現已退休之生活狀況；吳蕙蘭自承大學畢業之智識程度、現為瑜珈老師之生活狀況；陳金火國小畢業之智識程度、務農之生活狀況；鄭武慎自承○○農專畢業之智識程度、現務農之生活狀況；吳頂仰自承高職畢業之智識程度、現任職服務業之生活狀況；許順治高職畢業之智識程度、無業之生活狀況等一切情狀，分別量處蔡丁貴拘役40日，吳灃洪、吳弘昌、吳蕙蘭、陳金火、鄭武慎、吳頂仰、許順治拘役25日，兵政文拘役20日之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。對蔡丁貴等人所另涉犯刑法第160條第2項之意圖侮辱孫文而公然損壞、污辱其遺像罪，不另為無罪之諭知。復認蔡丁貴等人毀損系爭銅像所使用之手套、繩索等物未據扣案，無從證明現仍存在且欠缺刑法上之重要性，爰不宣告沒收。核其認事用法均無不合，量刑亦屬適當。
八、駁回上訴之理由：
（一）檢察官上訴意旨略以下列之詞指摘原判決不當：
（1）被告蔡丁貴等人上開行為，衡諸一般社會通念，顯有貶抑孫文在社會上評價之意圖。然原審判決竟認，並無侮辱孫文之意圖，所為之論斷有違經驗及論理法則。
（2）蔡丁貴等人自案發迄今，未與告訴人臺南市政府達成和解及賠償修復費用新臺幣52萬8千元，犯後態度不佳，原審未予審酌上情，僅對被告等人判處拘役刑，其量處刑度似無法衡平告訴人所受之實質損害，亦無法達到刑罰嚇阻犯罪功能，原審量刑似有再斟酌之必要。
（二）被告蔡丁貴等人上訴意旨略以下列之詞指摘原判決不當：
（1）本案被告掛繩、噴漆之行為並不構成毀棄、損壞或致令不堪用。系爭銅像本即有破損、倒塌之風險之存在，況原本就計畫要拆除移置，對於告訴人或其他相關人於經濟或財產上並未產生廣泛且重大之影響，應未能合致「足以生損害於公眾或他人」之要件。
（2）縱認被告等人之行為合於被訴法條之構成要件，亦屬象徵性言論，且符合比例原則，應受言論自由保障。本案被告等人先前已向賴清德市長表達訴求，經過一年的時間受到反對者百般阻饒而使轉型正義一拖再拖，若事後質疑有無其他更合於比例原則之手段，難免有淪於事後諸葛之嫌。人民在憲法保障下，應有自由選擇表意方式之權利，國家不應替人民選擇表達言論自由之手段。
（3）本案原審恣意擴張「遺像」的範疇，將一切有關孫文形像，包含照片、畫像、銅像等等均納入構成要件。
（4）本件被告等人係本於替台南市政府移除系爭孫文銅像之意，而將之拉下。自始即非立於毀損之故意而為之。更何況系爭銅像所在之位置，本於人性尊嚴，早該移除之而後快，台南市政府假藉管理人名義，讓該違反人性、不公不義的「中國」國民黨黨國象徵矗立在湯德章律師被搶殺曝屍之處，繼續凌虐台灣人民。賴清德做為殺人兇手的幫凶，才是更應該受到譴責。本件被告等人所為，既非本於毀損之故意，而是繼踵完成台南市政府移除之決定，何來毀損之有。
（三）惟查：本案被告等人所為係犯毀損他人物品罪，及被告等人所欲維護之言論自由之行為顯不具有優越性，不得藉此主張「象徵性言論」阻卻其行為之違法性等，暨被告等人無侮辱孫文遺像之故意，前揭理由均有說明。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查，被告等人所犯毀損罪，原審已依刑法第57條之規定審酌被告等人之上開情狀，而量處如上開所述之刑，並無顯不相當之處。是檢察官及被告等以上開上訴理由指摘原判決不當，均無理由，自應予駁回。
九、緩刑之理由：本院審酌被告吳灃洪、吳弘昌、吳蕙蘭、陳金火、鄭武慎、吳頂仰、許順治無前科，素行尚端，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（見本院卷第123-137頁）。其等因蔡丁貴之臉書邀集前來，其等係認湯德章公園應擺設湯德章銅像、臺南市市長賴清德未履行遷移系爭銅像之承諾及臺南市政府遲未遷移系爭銅像之行為動機，其等之目的並非為私人利益，具有公共性。又告訴人代理人亦表示民事部分臺南市政府已撤回（見本院卷第230頁），蔡丁貴於本院審理時亦表示「其他的人都是在我的宣傳之下，他們經過或是路過，剛好躬逢其盛，我認為他們的罪刑應完全免除，如果要究責的話，就對我一個人來究責即可。」（見本院卷第325頁）。故本院認被告吳灃洪、吳弘昌、吳蕙蘭、陳金火、鄭武慎、吳頂仰、許順治經此偵、審之教訓，當足收警惕懲儆之效，信無再犯之虞，可認對其等宣告之刑要以暫不執行為適當，爰均予宣告緩刑2年，以啟自新之效。另被告兵政文於104年因案經法院判處有期徒刑3月（見本院卷第126頁），已不符緩刑之要件，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國105年9月7日
刑事第七庭審判長法官蔡崇義
法官楊清安法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳嘉琍中華民國105年9月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第354條：
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。