裁判字號：臺灣臺南地方法院100年訴字第946號刑事判決
裁判日期：民國100年10月31日
裁判案由：強盜等
臺灣臺南地方法院刑事判決100年度訴字第946號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告蔡昇恩指定辯護人余訓格公設辯護人上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第7447號），本院判決如下：
主文蔡昇恩攜帶兇器竊盜，處有期徒刑捌月；又攜帶兇器竊盜，處有期徒刑壹年貳月，應執行有期徒刑壹年捌月。
事實
一、蔡昇恩於民國100年3月14日3時許，駕駛車號000-00號營業小客車，行經臺南市○○區○○○路○○○號 張金珠 所經營之麵攤前，見該處放置4桶瓦斯鋼瓶無人看管，乃意圖為自己不法之所有，以客觀上足為兇器之不詳利器，切斷纏繞在瓦斯鋼瓶上之鐵鍊後，竊取張金珠所有置放於該處之4支瓦斯鋼瓶，得手後以其所駕駛之車號000-00號營業小客車載運離去。被告嗣因行竊 張周明 之瓦斯鋼瓶，車號遭人記下，為警查獲後，在警方尚未確知張金珠之瓦斯鋼瓶係遭何人行竊之前，即主動向警方坦承係其所為而自首。蔡昇恩復意圖為自己不法之所有，於100年4月16日3時40分許，駕駛向不知情之 謝志偉 所開設「昌偉交通有限公司」租賃之車號000-00號營業小客車，前往臺南市○○區○○○路○○號張周明所經營之早餐店前，趁四下無人之際，先以客觀上足為兇器之不詳利器，切斷張周明所有置放在店前之3桶瓦斯鋼瓶上之鐵鍊，進而竊取該3桶瓦斯鋼瓶，並將其中2桶瓦斯鋼瓶搬運至其所駕駛之車號000-00號營業小客車後座內，正欲搬運第3桶瓦斯鋼瓶上車之際，適為張周明發現並加以阻止，蔡昇恩乃上車發動引擎準備離去，張周明見狀即上前抓住該營業小客車駕駛座車窗框架阻其離去，蔡昇恩猶踩油門加速行駛離開，因其車號遭張周明太太記下，為警循線查獲。
二、案經張周明訴由臺南市政府警察局永康分局移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件證人之供述證據，除證人張周明於警詢中之供述經辯護人主張依刑事訴訟法第159條第1項規定無證據能力，本院審酌後認該陳述係審外陳述，依法無證據能力外，其餘之供述證述均未經被告及辯護人於本件言詞辯論終結前爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成，並無不當或顯不可信之情況，依首揭法條規定，均有證據能力。
二、被告坦承於上開時地，二度竊取被害人張金珠及張周明所有瓦斯鋼瓶之犯行，惟否認二次行竊時有攜帶兇器，亦否認曾對張周明為暴力脅迫，辯稱：伊行竊時係駕駛計程車，不可能攜帶兇器，且被害人瓦斯鋼瓶上之鐵鍊並未鎖住，伊未持兇器將鐵鍊剪開。伊竊取張周明瓦斯鋼瓶時雖遭其發現並制止，惟伊上車準備逃逸，張周明並阻止被告將駕駛座車門關上，被告不得已直接排檔前進，且怕張周明受傷只是讓車子慢速行進，是張周明自己害怕撞到，主動讓開，被告並未朝其身上撞去，伊所為與準強盜罪之構成要件未符等語。經查：
㈠被告坦承竊取張金珠瓦斯鋼瓶4桶、張周明瓦斯鋼瓶2桶，核
與張金珠、張周明指訴相符。依張金珠警詢之指訴，其遭竊之瓦斯鋼瓶係供其麵攤營業用，夜間均置放在騎樓設攤處，以鐵鍊串連瓦斯桶上方握把處之洞再上鎖（警二卷第8頁）；張周明於偵查中則陳稱其遭竊之瓦斯鋼瓶係供其早餐店營業用，夜間均置放在店門外之騎樓處，亦以鐵鍊串連瓦斯鋼瓶再上鎖（偵一卷第12頁）；本院認為其二人所述與目前社會一般於騎樓設攤營業者之習慣相符，而業者以鐵鍊串連上鎖瓦斯鋼瓶之作法，意在使行竊者見瓦斯鋼瓶多桶串連，搬運困難且搬運時易生聲響引人注意，竊盜犯行易遭人識破而放棄行竊意念，張金珠、張周明之供述合於經驗法則，應可採信。張金珠遭竊後警方採證時，張金珠所有原供串連鎖住之鐵鍊其中一截，確有遭利器剪開之缺口，有照片一幀在卷可證（警二卷第19頁）、張周明亦提出其遭剪鐵鍊一小段扣案可稽，參諸被告與被害人張金珠、張周明均係放置在店前以鐵鍊串連上鎖之瓦斯鋼瓶於半夜遭竊，遭竊後之鐵鍊均有平整切口，二人遭竊物品相同，手法相似；而被告亦坦承張金珠、張周明二人失竊之瓦斯鋼瓶係其所竊，則張金珠、張周明遭竊瓦斯鋼瓶上串連的鐵鍊，顯係被告以利器剪開，實可認定。
㈡按「所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、
身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；亦即行為人攜帶兇器有行兇之可能，客觀上具有危險性，即為已足，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所問。又竊盜攜帶起子、鉗子，雖係供行竊之工具，然如客觀上足對人之身體、生命構成威脅，仍應成立攜帶兇器竊盜罪（最高法院79年台上字第5253號判例意旨及同院74年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被害人張周明於100年4月16日凌晨3時40分許在其所經營早餐店前用以串連瓦斯鋼瓶上遭剪斷的鐵鍊半截，經本院當庭勘驗結果：直徑0.5公分入手沈重，是由金屬製成，切口呈山峰狀，兩邊平整，顯然是經由剪刀般狀的利器，從鐵鍊兩邊加壓剪斷，有勘驗筆錄附於審判筆錄可稽。依上開勘驗結果，可知被告行竊時所攜帶之工具，顯係狀似剪刀以金屬材質製成，且其質地堅硬銳利，性能上足以剪斷鐵鍊，應為類似油壓剪或大型老虎鉗之金屬工具。該工具雖未扣案，無法認定其名稱，惟依上開最高法院判例及決議意旨，被告行竊時所攜帶之工具，客觀上顯足以對於他人之生命、身體構成威脅而具有危險性，屬刑法所謂之兇器甚明。
㈢被告雖否認在張周明發現時其竊取瓦斯鋼瓶，並阻其離開時
，曾以所駕計程車開往張周明方向而當場施以強暴脅迫。惟上開情事，業據張周明到場證稱：「我跟被告說瓦斯是我的，叫他放下，不然我要報警，我站到被告車子前面，被告還是把第二桶搬上車，然後被告馬上繞到駕駛座要把車門關起來，我就拉著被告的車門，被告硬要將車門關起來，被告往左邊轉踩油門開走」、「（檢察官問：當時被告開走時駕駛座車窗是否是打開的？）是，所以我才能拉住車窗，被告就踩油門，把車子往左開，向我的方向開」、「（檢察官問：你當時有無因為被告踩油門所以受傷？）沒有，被告踩油門我就趕快放手以免受傷」、「（辯護人問：你距離被告的車門有多遠？）我直接趴在車上阻止被告離去，我發現被告要離開，我就過去拉住被告的車門」、「（辯護人：問被告車子移動的速度快或是慢？）應該是蠻快的，因為被告瞪我，我想我不放手我會危險，會跌倒」、「（辯護人問：以被告車子切出去的角度，你站在那邊是否會被撞到？）如果我不放手，跟著被告的車子跑，我會跌倒」、「（受命法官問：你發現被告拿東西時，你就直接站到被告車前嗎？）是」、「（受命法官問：你是站在被告車頭哪個位置？）整個人趴在引擎蓋上」、「（受命法官問：你何時跑到被告的駕駛座？）被告繞過來到駕駛座開車門時，我就跟他拉扯車門，後來被告還是坐上駕駛座，我就只能拉住駕駛座的車窗」、「（受命法官問：過程中被告有無把你推開或動手打你？）沒有，被告只有跟我拉扯車門，眼神很兇瞪我」（本院卷第42至44頁）。依張周明之描述，其發現被告竊取瓦斯桶時，即趴在被告所駕計程車引擎蓋上阻其離去。被告搬完二桶瓦斯鋼瓶後，即坐上計程車駕駛座，張周明此時即緊抓駕駛座車門，不讓被告離去，被告隨即將計程車踩油門加速離去，抓住車門的張周明因怕跟著計程車跑會受傷，遂放手。本院認為，被告雖在張周明發現並阻止其離去時，不聽張周明之喝令而停止搬運瓦斯鋼瓶及開車離去。惟被告在張周明抓住其駕駛座車門時，並未將駕駛座車窗搖上，使張周明無施力之點；亦未出手推開抓住車門之張周明；更未在急欲離去之際動手毆打張周明。被告因有踩油門加速離去之舉，惟被告在車輛起動之際因受人干擾，即不無可能將方向盤往張周明抓住之方向移動。而張周明既攀附在駕駛座車窗，被告亦無駕車衝撞張周明之可能。被告於行竊遭事主發現後為脫免逮捕，有駕車離去之事實，惟張周明在被告加速後為免自己受傷即放手，則被告所為是否係以車輛加速方式對張周明施以暴力？被告對張周明所為是否已達刑法第329條準強盜罪之程度，均非無疑。
㈣依大法官會議釋字第630號解釋理由中闡釋「查刑法第329條
準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。據此以觀，刑法第329條之規定，並未有擴大適用於竊盜或搶奪之際，僅屬當場虛張聲勢或與被害人或第三人有短暫輕微肢體衝突之情形，因此並未以強盜罪之重罰，適用於侵害人身法益之程度甚為懸殊之竊盜或搶奪犯行，尚無犯行輕微而論以重罰之情形，與罪刑相當原則即無不符，並未違背憲法第二十三條比例原則之意旨」。依該解釋理由之說明，論以刑法第329條之準強盜罪須於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，與強盜行為之客觀不法相當，如僅當場虛張聲勢或與被害人或第三人有短暫輕微肢體衝突之情形，因其與強盜罪造成法益侵害程度不同，自難以準強盜罪論處。本件被告在行竊張周明2桶瓦斯鋼瓶之後欲離去，遭張周明抓住駕駛座車門時，仍踩油門加速離開，本院認為被告在查獲當時並未對張周明積極施加不法腕力，僅在張周明抓住其車門阻其離去時，踩油門加速離開，被告所為尚難認對張周明已達難以抗拒之程度，被告加速離開行為之客觀不法及對被害人張周明造成人身法益之侵害，均與強盜罪之罪質不相當，此部分自難遽論準強盜罪。
二、核被告蔡昇恩上開所為，皆係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器加重竊盜罪。公訴意旨認為被告行竊張周明瓦斯鋼瓶後遭張周明發現抓住車門阻其離去時，猶加速離開係犯同法第329條之準強盜罪，本院認為此部分尚未達準強盜罪之程度，詳如上述，惟二者社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條如上。被告上開二次加重竊盜罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告於100年5月1日因後案（被害人張周明部分）為警查獲後，在警方未確知張金珠失竊之瓦斯鋼瓶係何人所為之前，即主動向警方坦承係其所為，此部分合於自首規定，爰依法減輕其刑。審酌被告前有竊盜、侵占等前科，有其前案紀錄表在可按，猶不知警惕，再有本件二次加重竊盜犯行，其於犯後否認攜帶兇器行竊，未見悔意，又其竊取張周明瓦斯鋼瓶遭張周明發現，猶無視其存在，仍將瓦斯鋼瓶搬上車後，加速揚長而去，其態度蠻橫，目無法紀，且未賠償被害人損失等一切情狀，分別量處如主文所示之，並定其應執行刑，以示儆懲。被告行竊使用之工具並未扣案，為免將來執行困擾，爰不為沒收之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第321條第1項第3款、第62條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鄭葆琳到庭執行職務中華民國100年10月31日
刑事第一庭審判長法官鄧希賢
法官高如宜法官陳振謙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃雅雲中華民國100年10月31日附錄法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之者。