臺灣高等法院刑事判決
114年度侵上訴字第42號
上訴人
即被告 張靜安
選任辯護人 徐盈竹 律師
魯忠軒 律師
張進豐 律師
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院112年度侵訴字第94號，中華民國113年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第999號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，張靜安處有期徒刑貳年。
緩刑 伍年 ，緩刑期間付保護管束。
事實及理由
一、本案審理範圍：
㈠、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實及論罪，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。
㈡、本件原判決以上訴人即被告張靜安（下稱被告）所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪，判處有期徒刑3年10月。被告不服原判決提起上訴，經本院於審判程序詢明釐清其上訴範圍，被告當庭明示僅就原判決關於刑之部分提起上訴，有本院審判筆錄在卷可稽（見本院卷，第58頁）。則本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原判決關於被告之量刑部分及其裁量審酌事項是否妥適。是本案關於被告之犯罪事實及所犯法條（罪名）之認定，均引用第一審判決所記載之事實、證據及理由（詳如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告雖違反告訴人之意願，替告訴人口交，採取之手法尚非激烈之暴力手段，犯罪惡性並非重大，先前固然否認犯行，惟被告已深知過錯，積極與告訴人和解，已於民國113年12月6日取得告訴人原諒，並支付新臺幣（下同）100萬元之和解金給告訴人，告訴人原諒被告並同意給予緩刑。被告一時失慮犯下本案，經過本案教訓，已經知所警惕，無再犯之虞，倘對被告仍科以有期徒刑3年10月，猶嫌過重，請從輕量刑，給予緩刑等語。
三、本件刑之減輕事由：
㈠、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。行為人犯後悔悟之程度，是否與或被害人（告訴人）達成和解，及其後是能否確實善後履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使2者間在法理上力求衡平。再者，法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰，亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌。本件被告所犯刑法第221條第1項之強制性交罪，其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，於此情形，倘依其情狀處以3年以下有期徒刑即足生懲儆之效，並可達到防衛社會之目的，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
㈡、被告所為強制性交犯行侵害告訴人之性自主決定權，使告訴人內心承受巨大創傷，且於偵查及原審審理均否認犯行，固有不當。然被告於原審113年10月25日宣判後，業與告訴人達成和解，由被告與其雇主連帶賠償告訴人100萬元，告訴人已收受100萬元和解金，有和解協議書、委任書、委任授權書在卷可稽（見本院卷，第25至31頁），被告於本院審理時亦坦承犯行（見本院卷，第64頁），堪認被告具體落實修復性司法理念，坦然面對過錯，積極彌補犯罪所生危害，告訴人則因被告真摯悔悟及盡力賠償損害，願意原諒被告之過錯，加害者與被害者之緊張關係藉由和解賠償達到修復與和緩；且被告雖無法克制性慾而鑄成大錯，惟依告訴人證述可知，被告口交之時間約30秒至1分鐘，時間甚為短暫，在告訴人推開被告後，被告未以激烈暴力之手法續行口交，顯見被告之行為情狀與強制性交行為人為滿足性慾而不顧被害人抗拒相比，客觀犯行造成之侵害程度、主觀展露之惡性均較低。本院斟酌上情，認為即使量處被告法定最低本刑之有期徒刑3年，在客觀上亦足以引起一般同情，而有情輕法重之情事，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
四、原判決關於刑之部分撤銷之理由：
㈠、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告提起上訴後坦承犯行，與告訴人以100萬元達成和解且賠付完畢，應有刑法第59條之適用，原審未及審酌上情，其量刑諭知容有未洽；被告提起上訴主張量刑過重，為有理由，原判決所為量刑自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡、爰審酌被告為智識正常之成年人，當可知任何人均擁有性自主決定權，應予充分尊重而不可侵害，竟不能克制自身性慾，在替告訴人從事按摩服務之際，未徵得告訴人之同意即替其口交，嚴重缺乏尊重他人性自主權之觀念，造成告訴人身心難以磨滅之創傷，更破壞告訴人對人之信任，所為非是；兼衡被告犯罪終能坦承犯行，賠償告訴人損害並獲得宥恕，展現積極彌補過錯之心，犯後態度良好，暨考量其強制性交犯行之時間甚短、手段並非暴力、素行尚佳、目前仍從事按摩業之工作狀況、需扶養母親之家庭狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、緩刑之說明：
被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表附卷足憑（見本院卷，第35至36頁），徵諸刑罰之目的本在教化與矯治，預防行為人再犯，被告於本院審理中坦承罪行，復與告訴人以100萬元達成和解並全數賠償完畢，堪認有悔悟之心，且被告因犯罪而付出高昂代價，方能獲得告訴人之諒解，堪認被告經此偵、審程序及科刑宣告之教訓後，當能知所警惕，無再犯之虞，兼衡告訴人代理人表示「告訴人對於刑度沒有意見，也同意給予緩刑」（見本院卷，第64至65頁）及被告需扶養年邁母親之家庭生活狀況，本院認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑，併依刑法第93條第1項第1款規定諭知緩刑期內付保護管束。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉育瑄提起公訴，檢察官陳怡利到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 22 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 張宏任
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪于捷
中 華 民 國 114 年 4 月 24 日
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度侵訴字第94號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 張靜安
選任辯護人 魯忠軒律師
張進豐律師
徐盈竹律師
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第999號），本院判決如下：
主 文
張靜安犯強制性交罪，處有期徒刑參年拾月。
事 實
張靜安為址設桃園市○○區○○○街00號2樓「足不老養生莊園」（商業登記名稱為「足不老健康事業企業社」）之按摩師傅。張靜安於民國111年10月23日晚上9時許，在桃園市○○區○○○街00號2樓之第3間穀雨包廂內，替代號AE000-A111513號之成年男子（真實姓名詳卷，下稱A男）指壓按摩期間，竟一時興起，基於違反A男意願而為性交之犯意，於未經A男同意下，突然褪去A男之內褲，以口含A男之生殖器，以此對A男為性交行為1次。嗣A男離開上開按摩店後旋即前往驗傷，並訴警偵辦。
理 由
一、訊據被告張靜安固坦認其於上開時地對A男口交之事實，惟矢口否認有何強制性交之犯行，辯稱：我於按摩A男生殖器時，有詢問A男「這樣可以嗎？」A男表示「你都已經在按了」，A男復無制止之言詞及動作，甚至出現生理反應，自已同意我為口交行為，且A男證述前後不一，不可採信云云，惟查：
㈠、被告於上開時地褪去A男之內褲，以口含A男生殖器之方式，對A男口交之事實，為被告所不爭執（見本院卷第100至101頁），核與證人A男於警詢、偵訊及本院審理中證述之情節（見偵卷第23頁背面至27頁、第89至91頁，本院卷第177至189頁）大致相符，並有被告與A男間通訊軟體對話紀錄、上開按摩店平面圖、廣告單、現場監視器錄影畫面、客人預約表、內政部警政署刑事警察局111年11月22日刑生字第1117035760號鑑定書、112年1月6日刑生字第1120002514號鑑定書、敏盛綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集單及現場照片等證據附卷可參（見偵卷第35至45頁、第53至55頁、第69至71頁、第101至123頁，見不公開偵卷第7至13頁背面），上開事實，首堪認定。
㈡、證人A男於警詢、偵訊及本院審理中明確證稱：我於111年10月23日至上開按摩店消費，被告帶我到包廂內，剛開始都很正常的在做指壓，在接近時間尾聲時，被告開始按摩我的大腿內側，我生理出現反應，被告見狀就開始按摩我生殖器上方，並將我的內褲翻開，我生殖器外露後，被告就直接把我的生殖器放入他的嘴中，時間大概有30秒至1分鐘左右，我當下受到驚嚇不敢反應，接下來我把被告推開並告知他時間已經差不多了，於是我就起身要換下店家的褲子，被告還拿起我的褲子要幫我穿上，穿上之後我就直接至櫃台付錢離開等語（見偵卷第23頁背面至27頁、第89至91頁，本院卷第177至189頁）。而A男於案發當晚10時47分許以通訊軟體傳送訊息質問被告：「我真的被嚇傻了，為什麼你剛剛在按摩時要突然脫我的褲子對我口交，讓我非常不舒服」，被告則於同日晚上11時24分許傳送訊息表示：「A男非常對不起，我不知道該說什麼好，我只能說對您很抱歉，很希望您可以給我一個和您解釋和道歉的機會」，有被告與A男間通訊軟體對話紀錄附卷可參（見偵卷第121頁），衡以A男於本案發生前與被告並無任何金錢、感情糾紛，亦無恩怨過節，單純僅為客人與按摩師傅之關係，若非被告確實有違反A男之意願為口交之犯行，A男豈會傳送上開文字訊息指責被告；且果如被告所言，A男同意與其發生性行為，則被告何以就此均未加以反駁？足認A男指訴被告違反其意願對其口交之情事，應非子虛。又A男於案發當晚9時48分許傳送「我被性騷擾，不誇張」、「我在足不老，10號」、「他對我上下其手」、「剛把我褲子拉下來口交，我把他推開」、「我是說真的，你以後不要來了」、「我現在手在發抖」、「他後來按我的大腿內側，我有一點反應，但我有閃，他可能發現我有反應就弄我，幹，好噁心」、「當下嚇到，我只想趕快付錢離開」之訊息予其友人B男（真實年籍詳卷）等情，業據證人B男於偵訊時證述明確（見偵卷第141頁及背面），並有A男與B男間之通訊軟體對話訊息附卷可參（見偵卷第113至117頁），而上開訊息內容核與A男證述之情節相符，更足佐證A男證述之可信性。
㈢、A男就被告對其口交時，其身體有無蜷曲，被告有無壓在其身上等節，於警詢時固未證及（見偵卷第23頁背面至27頁），而與其於偵訊時及本院審理中證述之情節（見偵卷第89至91頁，本院卷第177至189頁）稍有不符，惟A男就被告確有未經其同意而對其為口交行為之事實則前後並無二致，自難單憑證人A男於警詢時之證述與其於偵訊時及本院審理中證述稍有出入，即遽認證人A男證述不可採。
㈣、按刑法第221條之罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為性交之行為者，為構成要件。所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。其違反意願之程度，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，祇要達於妨害被害人之意思自由，而侵犯被害人之性自主權者，即足當之。故如被害人對於性行為之拒絕、自衛、選擇及承諾等性自主權遭壓抑或破壞時，即應認係「違反其意願」（最高法院113年度台上字第1151號刑事判決參照）。至證明有無違反被害人意願而為性侵害，不以行為人有施以如何強制或限制的具體行為外，只要有利用既存的強制狀態，不論是對被害人形成物理上或心理上的強制狀態，均屬之（最高法院111年度台上字第2100號刑事判決參照）。經查，證人A男於偵訊時及本院審理中證稱：我沒印象被告在按摩我生殖器時，有問我「可不可以」，我也沒有印象我有回答「你都已經在按了」這句話等語（見偵卷第91頁，本院卷第181頁），已難認被告於按摩A男生殖器時，曾經詢問A男得否按摩生殖器以及A男曾為上述回應。又被告與A男間僅係按摩師傅與客人之關係，A男於案發當日係前往上開按摩店接受被告按摩，而上開按摩店為正當按摩店，被告亦自承其僅在上開按摩店內對A男為3次按摩，且不曾與A男在其他場合有所接觸及互動，在本案對A男口交之前，並未以言詞明確向A男確認是否同意其為口交行為等語（見本院卷第251至252頁），而A男在被告為口交行為之前，亦未以言詞或動作表示同意被告對其為口交行為，足認A男顯無在上開按摩店內接受身為按摩師傅之被告對其為口交行為之意願。參以A男遭被告口交時，感到驚嚇並將被告推開離開現場，且傳送訊息告知友人，復傳送訊息質問被告之情形，更足以證明被告係利用其身為按摩師傅對A男按摩之機會，利用上開按摩店房間與外界的物理區隔以及房間內僅有其與A男2人獨處之既存的強制環境，否定A男之選擇、承諾、拒絕等性自主權，未經A男同意逕為口交行為。又A男在被告口交過程，有為推開被告之動作，被告辯稱A男無制止之言詞及動作云云（見本院卷第112頁），已不可採。至於A男縱使同意被告大腿內側及隔著內褲按摩生殖器上方，甚至出現生理反應之情形，然被告亦不得未經A男同意之情形下，逕自脫下A男之內褲而對A男為口交行為。是被告辯稱A男既同意其按摩生殖器，復無制止之言詞及動作，甚至出現生理反應，自係含蓄同意其為口交行為云云（見本院卷第101頁、第112至113頁），自不可採。綜上，被告擅自脫下A男內褲後，對A男口交長達30秒至1分鐘，A男感到驚嚇並推開被告，被告始停止口交行為，其行為手段雖未達強暴程度，但已使A男對性行為之拒絕、自衛、選擇及承諾等性自主意思遭到壓抑或破壞，屬違反A男意願而為性交行為。
㈤、綜上所述，被告所辯情詞，俱屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。被告於上揭時、地對A男為強制性交之所為，係基於單一之犯意，於時、空密接之環境下接續而為，侵害同一之法益，為接續犯，應僅論以一強制性交罪。
㈡、爰審酌被告為圖一己性慾之滿足，竟違反A男意願為性交行為1次，戕害A男之身心，犯罪所生危害非輕，且犯後一再卸詞狡辯，未見有何悔意，復迄未與A男達成和解，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第221條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉育瑄提起公訴，經檢察官李亞蓓到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 10 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃柏嘉
法 官 陳韋如
法 官 張明宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 余玫萱
中 華 民 國 113 年 10 月 25 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第221條第1項
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。