裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年侵上訴字第84號刑事判決
裁判日期：民國105年07月28日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度侵上訴字第84號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告邢益勝選任辯護人羅庭章律師上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院104年度侵訴字第218號中華民國105年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第16530號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○於民國104年6月26日凌晨0時30分許至1時許間，步行經過臺中市○○區○○路0段000○0號，見素未謀面之已成年甲○（即警卷代號0000-000000之女子，00年生，真實姓名、年籍均詳卷，下稱甲○）因酒醉倒臥該處哭泣，竟心生淫念，基於乘機性交之單一接續犯意，利用甲○酒後呈類似心智缺陷而不能抗拒之機會，將甲○攙扶至上址後方空地，脫去甲○之衣物（含背心〈內搭背心〉、胸罩及褲子〈其於脫去過程致甲○衣褲受損所涉之毀損罪嫌，未據告訴〉等），先以手撫摸甲○之胸部、下體及親吻甲○之嘴巴、胸部，繼以雙手之食指先後接續插入甲○之陰道內，而對甲○為性交行為。嗣警員於同日凌晨1時57分許接獲附近住戶 蔡英宗 報案稱聽聞有女子哭泣之聲音已逾1個小時，即由警員 蔡承諭 、 陳鐵展 趕往現場處理之際，刑益勝先向上開警員佯稱其為甲○之男友、先生，係甲○酒後情不自禁要求在該處發生性關係云云搪塞推託，經甲○稍微酒醒並大喊強姦，其始心虛倉皇跑離現場，旋為警追捕約500公尺至大庄媽祖廟前空地壓制始查獲。
二、案經甲○訴由臺中市政府警察局清水分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按「（第1項）因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。（第2項）行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。」性侵害犯罪防治法第12條第1項、第2項定有明文。是依前揭規定，本判決關於告訴人甲○，及告訴人甲○之男友乙男（即警卷代號0000-000000A之已成年男子，真實姓名、年籍均詳卷，下稱乙男），於本判決分別以代號甲○、乙男稱之，先予敘明。
貳、證據能力部分：
一、被告乙○○（下稱被告）及其辯護人於原審雖爭執證人甲○、乙男之警詢筆錄，認屬審判外之陳述而無證據能力（見原審卷第29頁）。惟本判決有罪部分並未引用上開被告及辯護人爭執之證人甲○、乙男之警詢筆錄，作為認定被告有罪之不利事證，故不予論述其證據能力。復按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下列有罪部分所引用未符合法定傳聞證據例外規定之證據，業據檢察官、被告及其辯護人於原審明示同意作為證據（見原審卷第29頁），且經本院於審理時當庭提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無違法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪或不另為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在，因此其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用（最高法院100年台上字第2980號判決意旨參照）。故本判決以下不另為無罪諭知部分，就傳聞證據是否例外具有證據能力，即無須於理由內論敘說明。
叄、實體部分：
一、被告刑益勝對於上揭事實，迭於警偵訊、原審及本院均坦承不諱，核與告訴人即證人甲○於偵查及原審所證被告有以手指對其性交之情節（偵卷第36至38頁、原審卷第80至101頁）、及證人蔡承諭警員、陳鐵展警員、乙男於偵查及原審所證（偵卷第7至8頁、原審卷第101至126頁反面）情節大致相符。且查：
（一）被告於原審供稱：伊係於104年6月26日凌晨0時至1時許該期間內某時，在臺中市○○區○○路0段000○0號前偶然遇見素未謀面之已成年甲○等語（見原審卷第31頁）。而證人即告訴人甲○於原審院審理雖曾證稱被告對其侵害之過程約達3、4個小時（見原審卷第95頁反面），惟證人甲○於原審審理時亦同時證述：伊與乙男於案發前1日即104年6月25日下午3、4時許起即開始飲酒，迄同日晚間8、9時餘許止，繼續在友人乙男家中一同飲用高粱酒及啤酒，伊於該日晚上10時餘許因與乙男發生爭吵，離開乙男住處欲行返家，且從乙男家中出來就一直在哭，無法判斷案發初始時間為何時等語（見原審卷第84頁至第85頁反面、第95頁反面）。是證人甲○於原審審理指訴被告對其性侵害之時間長達約3、4個小時，已屬有疑。而被告堅稱：伊係於104年6月26日凌晨0時至1時許之期間內某時，在案發地點遇見酒醉之告訴人甲○，參以證人即住在案發處附近之住戶蔡英宗於警詢證述：伊於104年6月26日凌晨0時30分許，聽見外面有女子哭泣之聲音，後來時間長達1個多小時，覺得不太對勁，乃於同日凌晨1時57分許報案等語（見警卷第10頁），可知告訴人甲○最早到達前開案發地點附近之時間，較有可能為證人蔡英宗聽見有女子哭泣之104年6月26日凌晨0時30分許，則被告應係於該日凌晨0時30分許至1時許之間，在臺中市○○區○○路0段000○0號前，遇見已酒醉之告訴人甲○，堪以認定。
（二）按刑法第221條第1項強姦罪、第224條第1項強制猥褻罪，與第225條第1項乘機姦淫罪、同條第2項乘機猥褻罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強姦罪或強制猥褻罪。如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫或猥褻行為者，則應依乘機姦淫或乘機猥褻罪論處（最高法院71年台上字第1562號刑事判例要旨及同院71年台上字第1562號刑事判決意旨參照）。本案被告於原審供承：伊初始見到告訴人甲○時，已知告訴人甲○係處於酒後之狀態等語，且告訴人甲○於案發前確有飲用酒類，已敘明如前，被告係基於對告訴人甲○乘機性交之犯意，利用告訴人甲○酒後不能抗拒之機會而性侵告訴人甲○，足為認定。又被告於原審供稱：伊見到告訴人甲○酒醉後，係以攙扶之方式將告訴人甲○扶至臺中市○○區○○路0段000○0號房屋後方空地。雖證人甲○於偵查中證稱：伊走著走著，頭暈暈的，就被人很用力地拖到一個很暗的地方（見偵卷第31頁）；於原審審理時亦陳稱：伊係被人拖到一個空地等語（見原審卷第80頁反面），然證人甲○於原審審理上揭證述內容之完整前後語句內容如下：「（問：最後如何離開乙男住處？）我用走的，走到最後我就不知道，後來有一個人拖我，後來我就不省人事。」等語（見原審卷第80頁反面），證人甲○對其指陳被拖往空地之前後時段，分別表示自己係處於「不知道」、「不省人事」之狀態，則證人甲○對於上開有無遭人拖拉之過程是否得以正確記憶，已有可疑。又證人甲○於原審審理時就其所指稱被拖拉之情形，陳稱係被告拉其右手臂致其該手臂有1個橢圓形的瘀青，及於拖拉過程中致其左腳外側腳踝擦傷等語（見原審卷第97頁、第88頁反面），惟經原審質疑倘被告係抓住其右手臂拖拉，以告訴人甲○遭往右拉扯及向右力道之影響，是否較有可能係造成告訴人甲○右側腳踝外側之部位擦傷時，證人甲○又改稱：伊已不太記得相關情形（見原審卷第88頁反面），是證人甲○此部分之前後指述容有不一，且與常情未符；復衡以倘被告果係強力以手拖拉告訴人甲○之右手臂，一般應係以其手掌握緊告訴人甲○之右手臂加以拖拉、並於緊握告訴人甲○手臂之過程中致告訴人甲○之右手臂出現被告之手掌、指印之瘀青紅腫情形，當不致僅出現證人甲○所稱之1個橢圓形之瘀青傷害。是依上所述，自尚難單以證人甲○前開存有瑕疵之指證，即率予認定被告有證人甲○所指對其強行拖拉之行為。而卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見原審卷第41頁），並未記載告訴人甲○四肢部位有何傷勢，縱告訴人甲○有其所指上開之瘀青、擦傷，惟因告訴人甲○自乙男住處離開時係處於酒醉之狀態，實難以排除告訴人甲○係於酒醉行走時，自行跌倒、碰撞而受有前開傷害之可能。被告辯稱：伊未對告訴人甲○施以強制力，亦未強行拖拉告訴人甲○而使告訴人甲○受傷等語，堪以採信。
（三）檢察官起訴書犯罪事實欄記載被告利用甲○酒醉無力抗拒之際，「撕破」告訴人甲○之內衣、內褲等語，原審公訴蒞庭檢察官據此於原審審理時當庭變更起訴法條，認被告所涉應為刑法第222條第1項第3款之對酒醉而相類於心智缺陷之人犯強制性交罪嫌（見原審卷第178頁反面）。惟觀之告訴人甲○案發當時所穿著之衣褲，其中告訴人甲○之胸罩、背心（內搭背心）及內褲各1件，雖均發現有破損之情形，有上開告訴人甲○之胸罩、背心及內褲各1件之照片共計4張在卷可稽（見原審卷第11至12頁），然被告堅詞否認有何對告訴人甲○施以強暴之行為，證人甲○於原審審理時亦稱：「（問：妳有無印象被告在脫妳衣服時有無對你強暴、脅迫的行為，衣服被弄破與有無對妳強暴、脅迫的行為有無關聯性？）沒有。（問：妳說被告在脫妳衣服時，妳是躺在地上還是何姿勢？）脫我衣服的時候我沒有印象，我醒過來的時候是躺著。」等語（見原審卷第89頁反面至第90頁）。而被告於偵訊時已供稱：伊係將告訴人甲○之內搭背心、連同胸罩往上掀脫，沒有很大力、也沒有很溫柔，並將告訴人甲○之內褲脫掉而撕破等語（見偵卷第8頁反面、第9頁反面）；於本院供稱：因當時被害人還是躺著，不好脫，我就稍微用一點力氣等語（本院卷第30頁），衡情被告當時既有意對告訴人甲○乘機性交，因慾火難耐而急著脫去告訴人甲○之衣、褲，並於告訴人甲○可能係採平躺、壓住自己衣褲姿勢之狀況下，被告於脫去告訴人甲○衣褲及用力拉扯告訴人甲○衣褲之際，確有可能因此致告訴人甲○之衣褲破損，然此尚難認係被告對告訴人甲○有何強暴之壓制行為。且告訴人甲○當時既已酒醉，被告自無對已因酒醉而無抵抗能力之告訴人甲○施以強暴行為以壓制其意志之必要。是被告前開所辯，尚堪採信。檢察官以告訴人甲○衣褲有破損之情形，而認被告於乘機性交過程中，另有強暴之行為而涉有前開加重強制性交罪嫌，尚有誤會。
（四）被告坦認伊係乘告訴人甲○酒醉之際，脫去告訴人甲○之衣褲，並以手撫摸告訴人甲○之胸部、下體及親吻告訴人甲○之嘴巴、胸部，並以雙手之食指先後接續插入告訴人甲○之陰道內而對甲○為性交行為等情，且有證人甲○明確指訴被告確有以手指插入其陰道之性侵行為而致其感到疼痛，且被告有撫摸其胸部及下體等語（見原審卷第88頁、第92頁反面）相符。又告訴人甲○案發當日所穿著之胸罩左罩杯內層處（相對乳頭位置）經檢測研判有外來型別、且係來自被告機率較隨機人之機率高之DNA-STR型別，被告之生殖器亦檢出與告訴人甲○相符之DNA-STR型別，亦有內政部警政署刑事警察局104年10月13日刑生字第00000000000號鑑定書1份在卷可稽（見原審卷第9頁反面），足認被告前開自白與事實相符而堪採信。又雖證人甲○於原審審理時指述被告曾試圖要將其生殖器插入告訴人甲○之陰道未果之情（見原審卷第92頁），然為被告所否認，被告供稱伊當時很緊張，所以生殖器無法硬起來，並未試圖將生殖器插入告訴人甲○之陰道內，伊只有交互撫摸自己的生殖器及告訴人甲○之下體外部等語，而依上開內政部警政署刑事警察局104年10月13日刑生字第00000000000號鑑定書之鑑定結果，被告之生殖器固驗出與告訴人甲○型別相符之DNA-STR，惟告訴人甲○之外陰部、陰道深部棉棒則未檢出被告之DNA-STR型別（見原審卷第9頁反面），尚難認可能因分泌體液而經檢出DNA-STR型別之被告生殖器有試圖欲插入告訴人甲○陰道或已插入告訴人甲○陰道內之情事，參以告訴人甲○於案發後之驗傷結果，其陰道僅有陳舊性裂傷，並無紅腫或出血，有前開受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份在卷可憑（見原審卷第42頁），證人甲○於原審審理時關於此部分之指陳，因欠缺上開鑑定、檢驗結果資為佐證，尚難憑採；而被告所辯伊有以手交互撫摸自己之生殖器及告訴人甲○之下體外部，則有可能使被告之生殖器檢出告訴人甲○之DNA-STR型別，被告所辯與前開鑑定結果尚屬相合，而堪採信。是尚難認被告於性侵告訴人甲○之過程中，有何試圖將其生殖器插入告訴人甲○陰道之行為。
（五）被告之辯護人於原審準備程序時，雖曾一度為被告辯稱承辦員警曾向被告家屬表示，懷疑本案為仙人跳之情形（見原審卷第35頁反面至第36頁）。惟證人即承辦警員蔡承諭於原審審理時已否認警方曾為上開研判，並證稱係被告家屬單方之片面說詞等語（見原審卷第108頁反面至第109頁），而被告及其辯護人於原審最後1次審理期日已表明不再執此作為答辯之理由（見原審卷第178頁），於本院則未再主張此節，本院另酌以被告及證人甲○於原審均稱其2人於案發前素不相識，告訴人甲○對於被告之財力狀況並不瞭解，自無對被告仙人跳之動機存在，故認被告之辯護人先前質疑仙人跳之說詞，非可憑採。此外，復有警員職務報告4份（見警卷第2至4頁、原審卷第44頁）、原審法院電話紀錄表3紙（見原審卷第47、48、144頁）、偵查報告（見警卷第35頁）、性侵害犯罪事件通報表、受理疑似性侵害驗傷診斷書（見原審卷第40頁、第41至43頁）、臺中市政府警察局清水分局刑案現場勘察報告（含照片13張，見原審卷第137至142頁反面）、勘察採證同意書（見原審卷第143頁）各1份、照片共4張（見警卷第7頁正反面）在卷可稽，並有送驗證物1盒【含告訴人甲○之衣物（上衣、長褲、胸罩、背心、內褲各1件、微物檢體、告訴人甲○外陰部梳取物、外陰部棉棒、陰道深部棉棒、陰道抹片、口腔棉棒、口腔抹片、右手指甲、左手指甲、唾液、被告右手、左手、生殖器棉棒、被告唾液（存放於鑑識單位）及被告內褲1件等物】扣案可佐，足認被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑部分：
（一）按刑法第225條第1項之規定情形，縱因被害人自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責；倘行為人係利用被害人因昏暈、酣眠、泥醉之際，對被害人為性交之行為，自應論以刑法第225條第1項之乘機性交罪。復按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」刑法第10條第5項第1款、第2款分別定有明文。本案被告利用告訴人甲○因酒醉而達心智缺陷之相類似情形，不能抗拒之際，以其雙手食指接續進入告訴人甲○陰道內而對之為性交之行為，核被告所為，係犯刑法第225條第1項之對於女子利用其酒醉不能抗拒而為性交行為之乘機性交罪。
（二）又乘機猥褻與乘機性交，係不同之犯罪行為，行為人若以乘機性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為乘機猥褻，繼而為乘機性交，其中乘機猥褻行為係乘機性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則乘機猥褻之階段行為自應為乘機性交之行為所吸收（最高法院92年度台上字第2964號刑事判決意旨參照）。復按數行為於同時地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即屬接續犯，為包括一罪（最高法院86年度台上字第3295號刑事判例意旨參照）。本案被告以雙手食指先後接續插入告訴人甲○陰道內，各次行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念亦難以強行分離，顯均係基於單一犯意接續所為，侵害單一法益，應包括於一行為予以評價，為接續犯，而應論以一罪。
（三）原審公訴蒞庭檢察官以被告利用告訴人甲○酒醉無力抗拒之際，撕破告訴人甲○之內衣、內褲，並以手指插入告訴人甲○陰道內之行為，於原審審理時當庭變更被告之起訴法條為刑法第222條第1項第3款之對酒醉而相類於心智缺陷之人犯強制性交之罪嫌（見原審卷第178頁反面），惟被告所為並非強制性交犯行（詳下述），原審公訴蒞庭檢察官此部分所認顯有誤會，惟因二者之基本社會事實同一，本院自得變更法條而加以裁判。
（四）起訴書犯罪事實欄雖未敘及被告於乘機性交過程中兼有乘機親吻告訴人甲○之嘴巴、胸部之猥褻行為，然此部分乘機猥褻行為因與起訴書所載被告對告訴人甲○乘機性交之犯行間，具有前揭所述應為乘機性交行為所吸收而不另論罪之階段行為關係，而為起訴效力所及，本院自應併予審理、說明。
（五）再乘機性交之情節不一，動機互異，危害程度有別，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為「3年以上10年以下有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，審酌是否有其可憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，符合比例原則。本案被告固利用告訴人甲○因酒醉而達心智缺陷之相類似情形，不能抗拒，而對告訴人甲○為性交，其心態及行為要屬不當，惟被告所為雖非可取，然其係一時欠缺審慎思慮，控制力不佳而為本案犯行，且業於原審審理時向告訴人甲○表達歉意【有被告之道歉書影本1件（原本已由原審依被告要求寄交告訴人甲○，見原審卷第146頁）在卷可參】，並已與告訴人甲○就民事部分成立調解，且於調解同時給付全部賠償金額新臺幣30萬元，有臺中市梧棲區調解委員會調解書1份在卷可稽（見原審卷第166頁），被告因一時失慮而觸犯重典，刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途者能早日復歸社會，是本院認依被告本案所犯乘機性交之情節，若科處本罪法定最低刑度即有期徒刑3年，不免有情輕法重之情形，猶屬過重，客觀上足以引起一般之同情，而堪予憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
三、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另略以：被告除起訴書犯罪事實欄一所示，於104年6月26日凌晨，在臺中市○○區○○路0段000○0號後方空地，對告訴人甲○乘機性交（被告所為乘機性交犯行，業經本院判決有罪，詳如前述）外，於過程中告訴人甲○漸漸酒醒，發覺有異，質問被告並扭動身體掙扎反抗，被告進而提昇其犯意變更為強制性交之犯意，不顧告訴人甲○之抗拒，將身體強壓在告訴人甲○身上，要求告訴人甲○為其口交，並恫稱：告訴人甲○要幫其吹出來才讓告訴人甲○離開等語，告訴人甲○哭泣拒絕且甩頭掙扎，其仍違背甲○意願，將陰莖強塞入告訴人甲○口中，對告訴人甲○為強制性交行為得逞。因認被告此部分係涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號刑事判例意旨參照）。公訴人認被告涉有此部分強制性交罪嫌，無非係以證人甲○於警詢、偵查中之指訴為其論據。訊據被告堅決否認有此部分之強制性交犯行，堅稱：伊未要求告訴人甲○為其口交或將生殖器強塞入告訴人甲○之口中，亦未對告訴人甲○有何強暴、脅迫之行為，伊乘機性交過程中被害人並沒有喊不要，只是一直在啜泣等語。
（三）經查：
１、證人甲○於原審審理時證稱：伊係自104年6月25日下午3、4時許開始飲酒，並於同日晚上8時餘許又購買高粱酒在伊友人乙男住處飲用，伊在乙男家喝了58度高粱酒約3分之2瓶和啤酒，喝蠻多酒的等語（見原審卷第84頁反面至第85頁、第80頁反面）。可知告訴人甲○於案發前飲酒之量甚多，告訴人甲○於案發期間之意識、認知、判斷、知覺、記憶能力，是否全然正確無誤，殊堪質疑。又證人甲○於原審審理時復證述：伊於104年6月25日晚間10時餘許，因與友人乙男吵架，乃酒後自行離開乙男住處欲行返家，走了一會兒、不記得多久就沒有意識，一般伊自乙男住處走路回家，並不會經過案發地點，伊不清楚在案發地點遇到被告的時間是什麼時候，只知道後來頭很暈、有1個影子在前面，後來的情形就沒有記憶了，想要睜開眼睛又睜不太開，意識模糊，不太清楚被告對伊做了何事，後來好像一度又閉起眼睛繼續睡等語（見原審卷第83頁反面至第86頁反面、第87頁反面、第90頁正反面）。足認告訴人甲○於酒後自乙男住處離開欲自行返家之過程中，已因酒醉而行走至原本其回家途中不需經過之案發地點附近，被告於案發處所附近遇見告訴人甲○時，告訴人甲○已呈酒醉無法辨別返家路途之狀態，且於被告對告訴人甲○乘機性交之過程中，告訴人甲○亦係處於頭暈、無法睜開眼睛、意識模糊、不太清楚及記憶不清之狀況。
２、證人甲○雖曾於警詢陳稱：「後來我求他放我走...後來還感覺到他還要把性器官要插入我的陰道...後來他說要你幫我就讓你走，他把他的小鳥硬往我嘴塞，我有左右搖動頭掙扎，但隱約間還是有放到我嘴裡去，我在掙扎叫的時候警察就來了。」等語（見偵卷第36頁反面）；於偵訊指稱：「過了不知多久，我就有一點醒了，我睜開眼睛看對方，我發現...對方也脫光，壓在我身上，對方就要將他的生殖器插入我陰道，但沒有勃起插不進去，對方就要將他的生殖器硬塞到我嘴巴，我求對方放我走，對方就說：我辦完事就放你走，你聽話，幫我吹出來我就放你走。對方壓在我身上，我有掙扎，扭動身體要站起來，我也有甩頭，對方還是要塞進來，我扭頭求他不要這樣做，對方還是有塞了進來，我還是一直哭一直掙扎，求他放過我，對方還是叫我幫他吹出來才要放我走，後來警察就過來了。」等語（見偵卷第31頁反面）。然查：
(1)證人即獲報抵達案發現場處理之警員蔡承諭於原審審理時證稱：伊於104年6月26日凌晨1時57分許，獲報前往案發地點，在現場發現被告與告訴人甲○2人，當時告訴人甲○明顯可看出是酒醉狀態，應該算是泥醉，告訴人甲○坐著搖晃到幾乎快躺下去，且無法自行穿衣，係警方為其拉上衣服遮蓋重要部位，告訴人甲○亦無法自行將身體往上移動站立，係由警方將其撐起，告訴人甲○才有辦法進入救護車內；又警方到場時先與被告對話瞭解狀況，被告假稱為告訴人甲○之男友、先生，係告訴人甲○酒後情不自禁要求在該處發生性關係云云，當時告訴人甲○就坐在被告站立之腳邊而已，可以聽到警方與被告之對話內容，後來告訴人甲○喊稱被告強姦，被告頓了一下就開始往中央路的方向跑去，警方隨即追至500公尺附近之大庄媽祖廟空地，壓制逮捕被告等語（見原審卷第102頁反面、第105頁反面、第106頁正反面、第107頁反面至第108頁反面、第110頁正反面）；又證人 林慈華 警員於原審審理時亦證述：伊於104年6月26日凌晨3時至6時許，在臺中市梧棲區童綜合醫院陪同告訴人甲○驗傷時，告訴人甲○言語表達不完整，詢問告訴人甲○時，告訴人甲○會講到別的方面，精神注意力比較沒有辦法集中等語（見原審卷第123頁反面）；再證人甲○於原審審理時證稱：伊不記得警察到場時，警員有先與被告對話，亦不清楚被告有無逃離現場，不記得自己如何上救護車了等語（見原審卷第96頁正反面、第97頁反面），可認告訴人甲○對於警方到場後、緊鄰其身旁發生而與其切身有關之事物，仍無法正確認知及記憶，復參酌證人蔡承諭、林慈華警員上揭於原審審理時之證詞，告訴人甲○於蔡承諭警員據報到達案發地點時，仍處於泥醉、行動未能自主之情狀，甚且於經送往醫院而由林慈華警員陪同驗傷之際，猶有言語表達不完整之情形，是證人甲○於被告對其性侵之過程中，是否得以正確、清楚地感知、判斷並記憶案發之情節，堪屬可疑。
(2)證人甲○於警詢、偵訊及原審審理時雖指述被告不顧其扭動身體、哭泣拒絕、甩頭掙扎反抗，強壓在告訴人甲○身上，要求告訴人甲○為其口交，並恫稱要幫其吹出來才可離開，違反告訴人甲○之意願，將陰莖強塞入告訴人甲○口中及有意插入其陰道等情。惟證人甲○於最接近於案發時間之警詢時陳稱：「後來我求他放我走...後來還『感覺』到他還要把性器官要插入我的陰道...後來他說要你幫我就讓你走，他把他的小鳥硬往我嘴塞，我有左右搖動頭掙扎，但『隱約』間還是有放到我嘴裡去，我在掙扎叫的時候警察就來了。」等語（見偵卷第36頁反面）。證人甲○就被告有意將生殖器插入其陰道及放入其嘴中，係分別使用「感覺」、「隱約」之不確定用語，究有無其事，難以確定。又證人甲○於警詢時泛稱被告壓其身體，但未詳細描述情節（見偵卷第37頁），於偵訊時則先稱被告係脫光壓在其身上，後又改稱被告係跨坐在其身上，用雙手雙腳將其壓住（見偵卷第31頁），於原審審理時先稱被告係腳跨上去壓著（見原審卷第94頁），繼又陳稱不太記得被告當時腳部膝蓋之情形（見原審卷第94頁反面），後又稱被告應該是整個趴在其身上（見原審卷第95頁），並稱已不太記得被告如何以雙手雙腳將其壓住之詳細狀況、不太記得被告除了用身體以外，有無以其他部位將其壓住等語（見原審卷第95頁），先後所述已有不一；又證人甲○於原審審理時針對其身體之掙扎動作，雖稱其扭動身體要爬起來，卻又同時稱其沒有力氣，又一方面固指稱其有推被告，另一方面卻又稱只有印象中有推，但忘記如何推，動作可能不是很大（見原審卷第94頁反面至第95頁），則告訴人甲○究已否將其內心所想之反抗掙扎動作表現於外，有無可能僅為告訴人甲○酒後心中雖有掙扎之想法，卻因酒精作用而無法做出前開反抗之動作，尚非無疑。再有關被告有無將生殖器伸入告訴人甲○嘴巴內一節，證人林慈華警員於原審審理時證稱：伊在醫院詢問告訴人甲○時，告訴人甲○是說她沒有看到、但感覺的到等語（見原審卷第122頁反面），又證人甲○於原審審理時先稱被告已將生殖器塞入其嘴巴內，但又陳稱不知道塞入的深度（見原審卷第93頁反面），後又稱應該是伊一直甩、一直掙扎有舔到等語（見原審卷第94頁），而比對證人甲○於警詢所稱被告之生殖器「『隱約』間還是有放到我嘴裡去，我在掙扎叫的時候警察就來了」之說詞（見偵卷第36頁反面），尚難明確認定被告有強行將其生殖器放入告訴人甲○口中之情事，徵以告訴人甲○雖稱其在掙扎喊叫要求被告放其走時，警察就來了（見偵卷第36頁反面、原審卷第91頁反面），然證人蔡承諭警員於原審審理時卻證稱：伊到達現場時，只聽到女子的哭聲，未聽到喊叫的聲音等語（見原審卷第112頁反面），是證人甲○所稱被告於警方到場前，正在強制伊口交，伊有喊叫要求被告讓伊離去之指述，容有可疑而難憑採。又告訴人甲○於案發後經採集之口腔棉棒，以顯微鏡檢觀察並未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢驗結果，呈陰性反應，經萃取DNA檢測，未檢出足資比對之男性Y染色體DNA-STR型別，有內政部警政署刑事警察局104年10月13日刑生字第10400067531號鑑定書1份在卷可稽（見原審卷第8頁反面），是證人甲○所指被告於其喊叫掙扎時有將生殖器強塞入其嘴巴內，亦未有客觀之鑑定檢驗結果可佐。而於被告已坦認乘機性交而堅詞否認強制性交之情狀下（按兩者之法定刑相同），實難僅以證人甲○因酒後而心智意識處於模糊未清之感知下所為欠缺佐證之不確定且有瑕疵之指證，即率認被告有此部分之強制性交犯行。
３、檢察官上訴意旨，以甲○酒後仍能獨自步行，無需他人攙扶，其行進路線雖與習慣路線雖有不同，但其當時仍朝住處方向行進，是甲○案發前，雖因不勝酒力致注意力、方向感降低，但實未達完全喪失致無法辯識外在事務之程度，及其於警、偵訊前後一致之供述，堪認甲○雖有飲酒，但遭受被告鉅大之性侵害時，立刻負隅反抗，堪認甲○當時之精神狀況，並未達靡醉致不能或不知抗拒之狀況，及甲○竭力哭泣致遠在數十公尺之屋內證人蔡英宗因聽聞甲○受侵時所發出求救之哭聲而報警處理，況甲○於警方到達案發現場後，立即向警方直陳遭被告侵害，亦足證甲○於案發時之精神狀態，並未達完全喪失，其能清楚辦識並向警方表達被告對其所施之強暴侵害行為，而認被告所為，應係犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌。惟查，「對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責」（96台上4376判決）、「刑法第221條第1項之強制性交罪，與第225條第1項之乘機性交罪，其主要區別在於犯罪行為人是否施用強制力（或違反意願方法）及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯罪行為人所故意造成者，應成立強制性交罪。如被害人不能抗拒之原因，非出於犯罪行為人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形不能抗拒時，犯罪行為人乘此時機以行性交行為者，則應依乘機性交罪論處」（100台上4413判決），蓋本罪之性質，在於行為人係趁被害人囿於本身因素所造成無法或難以擷取意願之狀態下而為性交或猥褻行為，被害人此一狀態之形成，包括精神障礙與心智缺陷之精神病（101台上1917判決）。另所謂「不能或不知抗拒」，係指乘被害人因上開精神障礙等情形，對於外界事物失去知覺，或其意識之辨別能力顯著降低，已無自由決定其意思或瞭解其行為效果，而處於無可抗拒之狀態而言（104台上3049判決）。而查，本案告訴人甲○雖有檢察官上開所指情形，惟充其量僅可謂其並未達到完全喪失精神狀況而不知抗拒之程度，惟依其上開所證，仍屬已達不能抗拒之程度，而其之所以不能抗拒，乃因其自己先前之飲酒過量所致，並非因被告故意所造成，是依上開最高法院判決意旨，應認被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪而非刑法第221條第1項之強制性交罪。
（四）綜上所述，依公訴人所舉之前開事證，尚不足以使本院達於被告有此部分對告訴人甲○強制性交之確切心證。此外，本院復查無他積極、確切之證據足認被告有上揭被訴此部分之強制性交犯行，本應為被告此部分無罪之諭知，惟因公訴人認被告此部分所涉之強制性交罪嫌，與本院前開判決被告有罪之乘機性交犯行間，有同一犯意提昇之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第225條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第1款、第2款，並審酌被告前未曾有犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，素行良好，犯罪之動機、目的係因貪圖一時之慾念、高中畢業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況、如犯罪事實欄一所示對告訴人甲○乘機性交之手段、對告訴人甲○身心所造成之損害及犯罪後坦承犯行，並已向告訴人甲○道歉及與告訴人甲○就民事部分成立調解、支付全部之賠償金30萬元，態度尚屬良好等一切情狀，量處有期徒刑1年10月之刑，並以被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，認被告行為時為年滿24歲之青年、素行良好，且已於犯罪後坦認犯行，並向告訴人甲○道歉、知所悔悟，復業與告訴人甲○就民事部分成立調解並支付全部之賠償金額，而取得告訴人甲○之諒解，經告訴人甲○於調解成立時，請求給予被告緩刑之宣告（此據上開調解書載明，見原審卷第166頁），以利被告自新之機會，被告經此科刑教訓，應已知所警惕，信無再犯之虞，因認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑4年；又為使被告確實知所警惕，及為強化其法治觀念，使其於緩刑期內能深知警惕，避免其再度犯罪，爰併依刑法第74條第2項第8款之規定，諭知被告於緩刑期內接受受理執行之地方法院檢察署所舉辦之法治教育4場次，且依同法第93條第1項第1款、第2款之規定，同時諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新，並附帶說明被告若違反於緩刑付保護管束期間內，接受受理執行之地方法院檢察署所舉辦之法治教育4場次之條件，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴仍執前詞，謂被告所為應構成刑法第221條第1項之強制性交罪嫌，惟依上開說明，並無理由；檢察官另以原審依刑法第59條規定酌減被告之刑，混淆與刑法第57條所定科刑輕重之標準之區別，亦有未洽。惟按「刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共十款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂『犯罪之情狀』與『一切情形』云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。」最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照。而原審已說明被告之犯罪情節、犯罪後態度已達於確可憫恕之程度，經核亦無不合，從而檢察官以上詞指摘原判決不當，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務中華民國105年7月28日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官巫淑芳法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官康孝慈中華民國105年7月28日附錄論罪科刑法條：
刑法第225條：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。