裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年選上更(一)字第10號刑事判決
裁判日期：民國98年06月25日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度選上更(一)字第10號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人李添興律師被告乙○○選任辯護人 洪松林 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第1863號中華民國97年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度選偵字第12、17、35、52號），提起上訴，本院前審判決後，經最高法院發回更審，本院更為判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○為第6屆立法委員，並係參選民國97年第7屆立法委員選舉臺中縣第三選區之候選人，同選區尚有立委候選人即告訴人庚○○登記參選，被告乙○○則係被告丙○○之胞弟，負責被告丙○○競選陣營在競選期間之文宣事務。於選舉期間內，被告丙○○因向案外人 陳連吉 賄選時遭錄音、錄影，而為檢警偵辦（此部分被告丙○○所涉賄選犯行部分，已由檢察官另行提起公訴，經台灣台中地方法院以九十七年選訴字第一號判決被告丙○○無罪，檢察官上訴後，又經本院刑事庭於九十七年十二月十七日以九十七年選上訴第一四一二號駁回上訴），被告丙○○唯恐選情有變，竟夥同被告乙○○，共同意圖使自己當選，由被告乙○○指示不知情之群御廣告企業有限公司（下稱群御公司）員工甲○○及外包人員丁○○，印製載有「現在簡×棟的奧步又來了，假錄影帶加假錄音帶，剪接合成設局陷害丙○○」以及「根據可靠消息，簡×棟陣營找地下非法光碟工廠燒錄數萬片抹黑光碟，即將大量散播，意圖使人不當選」等不實事實之傳單，再自96年12月18日起至97年1月11日止，接續向該第三選區之不特定選民發放上開傳單而散布之，足生損害於告訴人庚○○之名譽，並足以影響公眾對於告訴人庚○○品德操守判斷之正確性及該次選舉過程之純淨性；因認被告丙○○、乙○○共同涉有刑法第310條之誹謗罪與違反公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人當選或不當選而傳播不實事項誹謗他人名譽之罪嫌，因公職人員選舉罷免法之該條規定，係屬刑法誹謗罪之特別規定，故應依公職人員選舉罷免法第104條之傳播不實事項罪處斷等語。
二、按公職人員選舉罷免法第一百零四條之意圖使候選人當選或不當選罪，係以行為人在主觀上有使候選人當選或不當選之犯意，在客觀上有以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，為構成要件。所謂「謠言」或「不實之事」，係指該「捏造之語」或「虛構之事」，其內容出於故意虛捏者而言，倘有合理之懷疑，致誤認有此事實而為散布或傳播時，因欠缺犯罪之故意，仍不成立本罪（本次最高法院發回意旨參照），合先敘明。
三、本件公訴意旨認被告丙○○共同涉犯公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人當選或不當選而傳播不實事項誹謗他人名譽罪嫌，無非係以告訴代理人 游琦俊 律師於偵查中之指述、證人即群御公司之己○○、甲○○、丁○○於偵查中之證詞、暨選舉宣傳傳單二張、網路新聞網頁資料一紙及選舉文宣合約書一份等件為其主要論據。訊據被告丙○○、乙○○均堅決否認有何違反公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人不當選而傳播不實之事之犯行，被告丙○○係辯稱：伊競選期間都在外面跑行程，所有文宣均交由乙○○全權負責處理，且不曾在文宣上簽名，並不清楚庚○○所指伊競選陣營所散布誹謗文宣之內容，且上開文宣內容以及散發，乃是針對先前民進黨侯選人庚○○選舉陣營指控丙○○涉及買票賄選不實人攻擊言論之反擊，所述內容乃是有合理懷疑，主觀上沒有毀損他人名譽之故意，非出於惡意所為等語；被告乙○○則以：本件文宣之緣起係因競選期間丙○○之競選對手民進黨侯選人庚○○指控丙○○丙○○收受案外人陳連吉所交付之五萬元時，遭秘密證人Ｃ１錄音、錄影，庚○○並由民進黨籍之 段宜康 陪同，召開記者會，播放該錄影、錄音，指稱丙○○向陳連吉賄選（指摘該五萬元係買票不成之退款）；丙○○陣營則認為該五萬元係陳連吉捐贈給丙○○之政治獻金，對方如此渲染，恐選情有變，伊乃委託群御公司製作文宣，以為反擊，因段宜康自己在記者會稱錄音、錄影帶係合成的，另在民進黨公布指稱丙○○賄選之錄音、錄影帶不久後，就有支持者到競選辦公室說庚○○陣營要將記者會內容燒製成光碟，並大量放送予選民，伊負責文宣，自有必要對不實之指控為反擊澄清， 伊才 在選舉文宣上記載庚○○陣營指控伊等賄選之錄音、錄影帶係剪接合成，選舉傳單上說「根據可靠消息，簡×棟陣營找地下非法光碟工廠燒錄數萬片抹黑光碟，即將大量散播，意圖使人不當選」，均非無據，且因民進黨先前在各次選舉時，都有偽造事證抹黑對手陣營之素行，所以伊才說庚○○又使用「奧步」，提醒選民注意，希望選民能明辨，不要受到影響等語置辯，並提出TVBS電視新聞翻拍之照片、光碟等為證（見原審卷第64-66頁）。經查：
㈠、本件檢察官指訴被告丙○○、乙○○涉及違反公職人員選舉罷免法第104條之以文字傳播不實事項誹謗他人名譽罪嫌，業據提出丙○○競選總部於競選期間印製散發之傳單，第一份文宣內容有：「不要讓丙○○成為 黃俊英 第二！」、「現在簡〤棟的奧步又來了，假錄影帶加假錄音帶，剪接合成設局陷害丙○○」等字樣，第二份文宣內容有「根據可靠消息，簡×棟陣營找地下非法光碟工廠燒錄數萬片抹黑光碟，即將大量散播，意圖使人不當選」等字樣，有文宣二份附卷可稽（見97選偵12卷第251、252頁）。被告乙○○亦自承該文宣係由伊與群御公司簽訂製作之文宣，並提出契約書影本為證（見選偵字第一二號卷第三十八頁至第四十頁），並經證人即群御公司之負責人己○○及該公司參與製作文宣之職員甲○○、丁○○且分別於偵、審中結證屬實，固足以證明該二份文宣為被告乙○○委託群御公司製作並散發之文宣明確。
㈡、惟查被告丙○○、乙○○所辯文宣起緣上述所辯事實乙節，已據被告乙○○提出TVBS電視新聞翻拍之照片（見原審卷第64-66頁）、照片、錄影光碟一份（置本院卷第35頁），另經本院向TVBS電視新聞之製作公司聯意製作股份有限公司（下稱聯意公司）調取完整之新聞錄影光碟一片（置本院卷第82頁），而上述照片顯示該新聞畫面為段宜康在發言，字幕上則載有「聲音（ＭＰ３錄）跟影像（監視畫面），大家看到的是經過合成的」等內容，又經本院當庭勘驗二片光碟（一片為被告等提出，一片為本院向聯意公司調取），勘驗結果為：二片光碟畫面中確有庚○○陣營於記者會先播放被告丙○○與案外人陳連吉在談事情之模糊畫面，其後段宜康有稱：「所以大家看到的是經過合成的，就是聲音與影像，但跟大家保證是同一現場」之聲音，所不同者聯意公司所附光碟經勘驗僅有聲音及影像無字幕，而被告等提供之光碟則有字幕，其中出現字幕：「民進黨：聲音畫面合成，但無造假！」左下解時間為『23：29』，左上角幕為『新聞夜視界』，此有上述附卷之光碟二片及勘驗筆錄可證（見本院卷第九十四正、反頁）。二片光碟既聲音及影像均相同，僅一片有字幕，一片無字幕不同，而一般TVBS電視新聞於播出時均有字幕，然因其新聞為整點新聞，整日播出，打出之字幕隨播出之時間不同，而有不同之字幕，此為眾所週知之事，堪認聯意公司因而僅能提供聲音及影像，未提出全日播出所有不同時段之字幕。惟參之聯意公司提供之光碟聲音確有段宜康於記者會先播放被告丙○○與案外人陳連吉在談事情之模糊畫面，其後段宜康有稱：「所以大家看到的是經過合成的，就是聲音與影像，但跟大家保證是同一現場」之聲音，雖庚○○陣營記者會先播放丙○○與案外人陳連吉在談事情之影音，嗣後錄音光碟、錄影光碟經檢察官於九十六年選他字第四四八一八八號函經送請法務部調查局鑑驗結果，認錄影未間斷，研判並無剪輯變造之情形，錄音光碟談談話內容前後語氣連貫，未發現中斷情形，有關影音是否同一時間點錄製乙節，國內目前尚無該項鑑定技術，難以分析，有檢察官於原審提出法務部調查局之鑑定報告書影本一份（見原院卷第八六頁），但查庚○○提供之丙○○與案外人陳連吉在談事情，經TVBS電視新聞播出影像模糊，聲音不清，是否賄選，已非無疑，而上開新聞曝光後，由檢察官即對被告丙○○賄選乙案偵查後，以丙○○涉嫌向陳連吉賄選罪提起公訴，但經台灣台中地方法院審理後判決丙○○無罪，檢察官上訴後，經本院刑事庭於九十七年十二月十七日以九七選上訴字第一四一二號亦以被告丙○○罪嫌不足，駁回檢察官之上訴，此經本院調取上開判決可參。則庚○○提供TVBS電視新聞上開不清楚之聲音、畫面播出，並由段宜康陪同召開記者會，段宜康稱：「所以大家看到的是經過合成的，就是聲音與影像」之語，經新聞畫面不斷播出，雖其後另稱「但跟大家保證是同一現場」，但一般人不易聽清楚後段字語或了解其意，則一般人看到新聞播出上開模糊之影像、不清楚之聲音，根本無從了解真象，則述第一份文宣內容雖載有：「不要讓丙○○成為黃俊英第二！」、「現在簡〤棟的奧步又來了，假錄影帶加假錄音帶，剪接合成設局陷害丙○○」等字樣，即非純屬故意捏造、虛構，而係有合理之懷疑。至於第二份文宣內容有「根據可靠消息，簡×棟陣營找地下非法光碟工廠燒錄數萬片抹黑光碟，即將大量散播，意圖使人不當選」，雖事後並未發現庚○○有發行光碟之情事，然庚○○在記者會所指控丙○○賄選之證據，事後經本院刑事庭認定丙○○雖曾交付陳連吉五萬元，但係交予作為舉辦助選活動之費用，並非用以交付選民之賄款，有上述本院刑事庭判決書可參，則庚○○在選舉前，以不明確之光碟，召開記者會直指丙○○賄選，對競選人丙○○直指為賄選，被告等認指控不實，亦非無據，而台灣選舉文化，經常有「非常光碟」事件，亦為眾所週知之事，庚○○既先提出光碟指控丙○○賄選，被告等認屬不實之指控，其間段宜康並稱：聲音及影像是合成的，則被告等依據支持者之提醒及自己選舉經驗判斷認對手庚○○陣營會發行抹黑光碟，大量散播，非無可能。又對手 陳營 如發行光碟，依常情必甚為隱祕，被告等根本無從查證，如待發行曝光後再為反擊，恐喪失選舉先機，以當時選情緊繃，在瞬息萬變之情況下，而為第二份文宣，被告等辯稱主觀意思在預防對手陳營製造抹黑光碟，有合理懷疑而製作上開文宣，並無故意捏造、虛構事實，合乎情理，堪予採信。
四、茲本件文宣之緣起係因競選期間丙○○之競選對手民進黨侯選人庚○○指控丙○○丙○○收受案外人陳連吉所交付之五萬元時，遭秘密證人Ｃ１錄音、錄影，庚○○並由民進黨籍之段宜康陪同，召開記者會，播放該錄影、錄音，指稱丙○○向陳連吉賄選（指摘該五萬元係買票不成之退款）；丙○○陣營則認為該五萬元係陳連吉捐贈給丙○○之政治獻金，對方如此渲染，恐選情有變，被告乙○○乃委託群御公司製作文宣，以為反擊，而上開文宣內容依當時客觀情事，確有合理之懷疑，致誤認有此事實而為散布或傳播時，縱然被告被告丙○○對上開二文宣之製作及散發有參與，依上開說明，足認被告丙○○、乙○○主觀在反擊、澄清對手之選舉攻擊，並非主動為使庚○○不當選之犯意，且客觀上製作之文宣內容並非出於故意虛捏者而言，而係有合理之懷疑，致誤認有此事實而為散布或傳播，參諸前揭說明（理由二、），因欠缺犯罪之故意，自不成立本罪。至於被告丙○○是否參與該二文宣，已均不影響其結果，無再論述之必要，併此敘明。本件公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告有罪之積極證明，或說服法院形成被告有罪之心證，此外，復查無其他積極之事證，足認被告丙○○、乙○○有前揭違反公職人員選舉罷免法第104條之犯行，原審以被告之犯罪不能證明，依刑事訴訟法第301條第1項，諭知被告無罪之判決，認事用法，均無不合，應予維持。檢察官上訴意旨指摘原判決諭知被告等無罪為不當，核無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國98年6月25日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官許文碩法官蔡王金全上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官金珍華中華民國98年6月26日