裁判字號：臺灣嘉義地方法院102年簡上字第103號民事判決
裁判日期：民國103年04月02日
裁判案由：排除侵害
臺灣嘉義地方法院民事判決102年度簡上字第103號上訴人即被告 洪文來 訴訟代理人 王泳盛 被上訴人 陳雅鈴 即原告訴訟代理人 李文哲 上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國102年10月2日本院朴子簡易庭102年度朴簡字第35號第一審簡易判決提起上訴，經於中華民國103年3月19日言詞辯論終結，本院合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人（即原審原告）方面：
一、聲明：
(一)上訴駁回。
(二)訴訟費用由上訴人負擔。
二、被上訴人之主張：
(一)被上訴人即原告於原審起訴主張：
1.坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）與相鄰之同段77-1、77-3、77-4及77-5地號土地於民國99年分割前均為同段77-1地號土地，而由兩造及訴外人即原審被告 洪嘉偉 所共有。嗣本院以99年度訴字第204號判決分割共有物後，由訴外人洪嘉偉分得同段77-4地號土地，上訴人分得同段77-3地號土地，被上訴人分得同段77-1地號土地，同段77-5地號土地由上訴人及訴外人洪嘉偉繼續共有，系爭土地則規劃為私設道路，做為人員與車輛通行之用地，由兩造及訴外人洪嘉偉繼續維持共有，應有部分各3分之1。系爭土地原本全部為水平路面之土地，上訴人卻於102年1月間未經被上訴人同意，先切除原先之水泥地，再鋪上新的水泥，將系爭土地與同段77-3及77-4地號土地相毗處區域鋪設混凝土面積22平方公尺，作為南高北低、高度相差約25至30公分左右之傾斜路面，破壞原有水平路面之地貌。縱為方便其私有土地之特定使用方式，因而需有斜坡設計，也應該將傾斜做在其私有土地內，不能將斜坡做在系爭土地之道路土地內，如此行徑，幾與直接占用共有地無甚差異。
2.上訴人及訴外人即原審被告洪嘉偉又將原本之排水暗溝改埋設比原本截面積小之排水管取代之，又將比原來路面稍低之帶孔水溝蓋加高，使其喪失原有排水功能，且下雨時水流都向相對低處之被上訴人所有土地傾洩而來，並致被上訴人住家排水難以順暢的排入公共排水系統，使住家居家品質大受戕害，並造成車輛通行、迴轉之危險。上訴人及訴外人洪嘉偉在102年5月30日再度未得土地共有人同意，任意在平整的私設道路割一條淺縫，然於阻擋豪大雨的傾洩絕對無效；並任意改造被上訴人住家的排水系統，然排水量也不足。
3.被上訴人遂依民法第767條第1項中段、第819條第2項及第77
7條規定，提起本件訴訟，請求上訴人及訴外人即原審被告洪嘉偉應將坐落系爭土地上，如嘉義縣水上地政事務所102年4月12日複丈成果圖即附圖一代號77-6（1），面積22平方公尺之鋼筋混凝土斜坡以及如嘉義縣水上地政事務所102年7月2日複丈成果圖所示代號77-6內1面積1平方公尺之8英吋水管拆除；上訴人及訴外人洪嘉偉應將坐落系爭土地上，如嘉義縣水上地政事務所102年4月12日複丈成果圖即附圖一代號77-6（2），面積1平方公尺之土地回復寬40公分、深30公分、長2公尺、北朝南、南高北低、傾斜角度5.7度之磚造地下暗溝，以及如原審卷第33頁上圖所示之入水口後，並於其上鋪設水泥至與私設道路相同高度，如嘉義縣水上地政事務所102年7月2日複丈成果圖所示Ａ點之高度；上訴人及訴外人洪嘉偉應連帶給付被上訴人新臺幣（下同）200,000元之精神慰撫金等語。嗣經原審審理後，判決上訴人應將系爭土地上如附圖一編號77-6（1）所示面積22平方公尺之水泥傾斜路面拆除，並駁回被上訴人其餘之請求（有關訴外人洪嘉偉部分）；上訴人不服判決結果，就其敗訴部分依法提起上訴；被上訴人就其敗訴部分則未提起上訴或附帶上訴，故該部分已告確定。
(二)陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
1.土地法第34條之1第1項規定所稱之處分、變更或設定負擔，係指共有物「所有權」之處分、變更或設定負擔，並不包括共有物之「使用」。共有物之使用，原則上應以分管契約來約定使用方式，而分管契約則須由全體共有人來參與約定方能發生法律效力，非多數共有人決定即能生效，故本件訴訟僅牽涉共有物之「使用」，上訴人顯然誤用土地法第34條之1第1項之規定。
2.上訴人雖主張其所為係保存、簡易修繕或改良行為云云，惟查上訴人將系爭土地以水泥鋪成斜坡前，地面雖有輕微龜裂之情形，但並無證據足認系爭土地有毀損、滅失及權利喪失之情事，故本件已無關乎共有物之保存行為。縱然要因此實施保存或改良行為，也只要將龜裂處填土補平即可，無作成斜坡之必要，實則上訴人作成斜坡之處亦非其所謂龜裂處。又若為「修繕」，應僅將泥土地鋪成與原路面齊平之水泥地即可。至上訴人所謂「防止土石遭雨水沖刷而流失」、「避免蚊蟲孳生」等好處，頂多來自於「地面鋪上水泥」，與「斜坡」無干。
3.其次，系爭土地乃俗稱之「無尾巷」之私設巷道。且該斜坡鋪設處係巷底，為被上訴人住家正前方，係被上訴人家人及客人開車通行、迴轉倒車之必經之地，斜坡造成巷底迴車增生危險，嚴重侵害被上訴人之通行權。又系爭土地該斜坡作成前，上訴人之土地高出被上訴人之土地約略只有5公分左右，不曾有淹水的困擾，但自從上訴人將系爭土地以水泥鋪成斜坡後，被上訴人的土地、住家、庭院及車庫相對變成地處低窪，每逢大雨必受淹水之苦。
4.再者，被上訴人固不反對將地面以水泥鋪平，惟「斜坡」之之存在對被上訴人而言，非但沒有使用上之利益，反倒是危害甚鉅。況被上訴人於知悉上訴人將系爭土地以水泥鋪成斜坡時即已表達反對之意思，此經現場施工工人即證人 陳偉隆 於原審出庭作證屬實，是被上訴人並無權利濫用。
貳、上訴人（即原審被告）方面：
一、聲明：
(一)原判決不利於上訴人之部分廢棄。
(二)前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行均駁回。
(三)第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、上訴人除引用原審判決書所載陳述與答辯外，復於本院補陳：
(一)按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算，土地法第34條之1第1項定有明文。又該條旨在解決土地共有權利行使之困難，便捷共有人對共有土地之迅速有效處分，為民法之特別規定，自應優先適用。經查，鋪設混凝土路面之行為係屬共有物之處分，既共有人間業已商議，並徵得共有人過半數及應有部分過半數以上同意對於系爭土地為處分行為，則上訴人於系爭土地設置混凝土路面，於法自無不當。
(二)復參照最高法院82年度台上字第358號、82年度台上字第841號裁判要旨，所謂共有物之管理，係指對於共有物之保存、改良及用益而言，故共有物之管理權，係自共有物所有權所衍生之權利，至於所謂保存行為，係指以防止共有物之滅失、毀損或權利之喪失、限制等為目的，以維持現狀之行為，兩者並不相同，於判斷共有物之管理行為或保存行為，此為基本之標準。另按共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共有人單獨為之，民法第820條第5項定有明文；改良行為則係指不變更共有物之性質，而增加其效用或價值之行為。查系爭土地為混凝土地面，且歷時已久而龜裂不堪，土地裂痕清晰可見，目測該裂隙至少寬達2公分以上，因慮及地面崩解、行車往來安全之疑慮及孩童嬉戲玩耍時之風險，上訴人遂於系爭土地上鋪設平整混凝土地面。又系爭土地於未鋪設之前，有部分區塊係土壤地，使用上甚非便利，且訴外人即原審被告洪嘉偉之土地於整地前均為荒地，前亦鄰近排水圳，每逢較大雨勢，水即有漫入上訴人家中之虞，更造成部分土石因雨水沖刷而流失，經上訴人與訴外人洪嘉偉商議，上訴人於自己及洪嘉偉所有之土地鋪設系爭混凝土地面時，併同將系爭土地鋪整，藉以防免土石流失，亦同時改善周遭環境，以免蚊蟲孳生而引致各類傳染疾病擴散，上訴人並已就排水系統改良。上訴人上開行為，自可認係屬土地之保存行為。且將原通行不便之土壤地增設為混凝土地面，同時修補土地裂隙，以恢復地貌，亦屬土地之簡易修繕、改良行為，則上訴人自得單獨而為。
(三)復查被上訴人住所前並無適當車道得以迴車，被上訴人所委請之電器維修人員於102年10月13日被上訴人住所修繕完竣，亦於該地為迴車行為，足見至系爭土地迴車乃屬一般駕駛人之通念，且被上訴人亦有利用系爭土地之情形。對於被上訴人而言並無不利，系爭土地鋪設處更可作為其親友來訪時便利迴車及置放之處所。況被上訴人於原審所爭執之事項，乃多在系爭路面「排水設施」之妥當性，鮮少針對上訴人鋪設混凝土路面之行為，足見上訴人對於系爭土地之管理維護行為，對其尚有利益，亦明知依民法第822條其對於管理共有物所生之費用，有為給付之義務。而上訴人迄今並未向被上訴人收取分毫，故其始將本案重點置於因工程不當而致排水不良之處，可徵被上訴人實係一方面享受他人代付共有物之管理費用，亦同時要求所施設之排水設備得以順暢無虞，此舉顯難為事理之平。
(四)再者，被上訴人辯稱上訴人設置系爭混凝土傾斜路面後，造成被上訴人其後院住處有淹水之虞，顯已侵害被上訴人對系爭共有土地之所有權情事云云，為上訴人所否認，且被上訴人未就其所謂後院住處有淹水之事實負舉證之責任。況被上訴人所稱之後院係被上訴人佔用財政部國有財產署所有之土地為停放車輛使用，其地較被上訴人之房屋地坪更為低緩，故其下雨會淹水實為必然。復就國家社會整體利益觀察，上訴人本於所有權之作用，行共有物之簡易修繕、改良之情事，尚難認以損害被上訴人為主要目的，參照最高法院45年台上字第105號判例要旨，上訴人自非權利濫用。
(五)另查被上訴人本於共有人請求權之法律關係，請求上訴人將系爭傾斜路面拆除，並將系爭土地返還被上訴人及其他共有人全體云云，然被上訴人應就未經全體共有人之同意，而對共有物有處分、變更、及設定負擔之情事負舉證。況若拆除並回復原貌，當會造成不利上訴人及訴外人洪嘉偉土地連接到系爭共有土地，故被上訴人之請求理由並非為共有人全體之利益，依民法第821條規定，其請求顯無理由。
三、依前揭上訴理由及上訴人於本院審理中之陳述，本件兩造尚有爭執並應予審究者即為：上訴人在系爭土地上如附圖一編號77-6（1）所示面積22平方公尺範圍鋪設水泥路面，是否屬於共有物之簡易修繕（含保存行為）或改良，而得由上訴人單獨為之或共有人過半數同意行之？
四、本院得心證之理由：
(一)上訴人在系爭土地上鋪設面積22平方公尺水泥傾斜路面，是否屬於共有物之簡易修繕（含保存行為），而得由上訴人單獨為之？
1.按共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共有人單獨為之，民法第820條第5項定有明文。又所謂共有物之保存行為，係指防止共有物滅失、毀損、價格低落等目的而進行維持共有物現狀之行為，簡易修繕乃其例示而已（ 姚瑞光 著，民法物權論，民國100年2月版，第136頁），由是可知，無論是共有物之簡易修繕或保存行為，均以防止共有物毀損、滅失為前提，且必屬「維持共有物現狀」之行為，若有涉及共有物性質上或使用上改變者，並非屬簡易修繕或保存行為，自不得由共有人單獨為之。
⒉經查，上訴人於系爭土地上如附圖一編號77-6（1）所示面
積22平方公尺範圍鋪設水泥地面，並設置傾斜路面，造成系爭土地最大高低落差約30公分等情，除有被上訴人所提現場實測照片數張附卷可佐外，且經原審會同兩造到場勘驗屬實（原審卷第184-185頁），復為上訴人所不否認（詳本院103年3月19日言詞辯論筆錄第3頁），自堪信為真實。準此，上訴人在系爭土地上鋪設水泥並設置斜坡後，已造成系爭土地之通行及排水利用上改變，並非僅屬「維持共有物現狀」之保存行為或簡易修繕，自不得僅由上訴人片面單獨為之。
⒊上訴人雖表示：系爭土地原先有龜裂，土地裂痕清晰可見，
上訴人在其上鋪設水泥路面，可確保安全云云，惟縱認系爭土地原先確有龜裂之情形必須進行修繕，然修復龜裂僅需將有裂痕之處挖除後重新補強即可，殊無必要另行設置傾斜路面，造成既有通行及排水方式改變，故上訴人所鋪設高低落差將近30公分之水泥路面，顯非屬保存行為或簡易修繕甚明。從而，上訴人主張其在系爭土地上鋪設水泥路面，僅屬簡易修繕或保存行為，得由其單獨為之，尚與法律規定不符，難予採信。
(二)上訴人在系爭土地上鋪設面積22平方公尺水泥路面，是否屬於共有物之改良行為，而得由共有人過半數同意行之？⒈按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及
其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算，民法第820條第1項定有明文。
上開規定之立法理由復明載：「第1項規定之『管理』，為上位概括規定，已可包括現行條文第3項之下位概念『改良』在內，故現行條文第3項規定已無實益，爰予刪除」等語，足認共有物之改良行為，亦屬管理行為類型之一，得以共有人過半數同意之方法為之。此外，所謂共有物之改良，係指不變更共有物之性質，而增加共有物效用或經濟價值行為而言（參照姚瑞光著，民法物權論，民國100年2月版，第136頁；最高法院84年度台上字第2164號判決），例如將共有房屋加鋪地板、裝設冷氣等。
⒉上訴人雖再辯稱：在系爭土地鋪設水泥路面縱算不屬共有物
之簡易修繕或保存行為，亦屬共有物之改良行為，得由共有人過半數同意行之云云，惟查，本件上訴人並非僅在系爭土地上如附圖一編號77-6（1）所示面積22平方公尺範圍鋪設水泥路面，使之更適於通行而已，上訴人甚至進一步將靠近自己土地部分墊高，使系爭土地以向下延伸之勢，連接被上訴人之土地，以致形成高低落差約30公分之傾斜路面，業如前述，則本件上訴人除鋪設水泥路面外，同時片面改變系爭土地既有之通行模式與排水條件，顯非屬單純增加共有物效用或經濟價值之改良行為，而屬對系爭土地「特定部分」之「特定利用」行為，不得僅以共有人過半數同意行之，而應由全體共有人共同協議為之，始為適法。據此，原審認定上訴人前揭在系爭土地上鋪設傾斜水泥路面之行為，易使雨水透過傾斜路面流向靠近被上訴人土地部分，非屬保存行為或改良行為，從而依民法第767條、第821條規定，判決上訴人應將系爭土地上如附圖一編號77-6（1）所示面積22平方公尺範圍鋪設水泥路面拆除，認事用法均無違誤，上訴人猶執前詞指摘原判決不當，並提起本件上訴，顯無理由，應予駁回。
⒊至於上訴人另引用土地法第34條之1第1項規定，主張其在系
爭土地上如附圖一編號77-6（1）所示面積22平方公尺範圍鋪設水泥路面行為，得以多數決為之云云，惟查，本件上訴人前開所為，屬於共有物之利用行為，並非涉及共有物權利得喪或變更之處分行為，顯與土地法第34條之1所規範之「處分行為」不同，足認上訴人此一主張乃屬誤解法律規定所致，亦難採信，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人在系爭土地上如附圖一編號77-6（1）所示面積22平方公尺範圍鋪設傾斜水泥路面，既不屬於共有物之簡易修繕（含保存行為）或改良，原審依民法第767條、第821條規定，判決上訴人應拆除該水泥路面，核無不合，上訴人上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述。
七、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。本件第二審訴訟費用額為裁判費1,500元，應由敗訴之上訴人負擔，爰判決如主文第2項所示。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條及第87條，判決如主文。
中華民國103年4月2日
民事第三庭審判長法官林望民
法官呂仲玉法官周俞宏以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國103年4月2日
書記官周瑞楠