裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2348號刑事判決
裁判日期：民國107年11月28日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例等
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2348號上訴人即被告 吳文樺 選任辯護人 李長生 律師上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第559號，中華民國107年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第25188號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其犯罪事實一、二部分均撤銷。
吳文樺犯強制使未滿十八歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，累犯，處有期徒刑 陸年 。
其他上訴駁回。
事實
一、吳文樺自民國105年5月29日起至同年月31日止，以不知情 林澤宇 之電腦設備連接網際網路，透過社群網站「臉書」之Messenger通訊軟體（下稱Messenger），分別以暱稱為「 米寶寶 」、「 白鄉 劉」之身分，與當時未滿18歲、暱稱為「白依拉」即代號0000000000號之女子（00年生，人別資料詳卷，下稱Ａ女）聯繫，吳文樺明知Ａ女係未滿12歲之兒童，竟分別為下列行為：
㈠基於以脅迫之方法，使未滿18歲之人被拍攝、製造猥褻行為之電子訊號之犯意，接續為下列行為：
1.先以「米寶寶」之身分向Ａ女佯稱要找代言人，詢問Ａ女是否願意代言衣服、褲子，待Ａ女允諾後，又改口表示要Ａ女代言的產品係內衣，並要求Ａ女拍攝僅穿著內衣之照片供其確認Ａ女之胸圍，Ａ女表示並非同意代言內衣，拒絕拍攝，吳文樺即以Ａ女已同意代言，若不拍攝僅穿著內衣之照片供其確認胸圍即屬違約之行為，要對Ａ女提告為由，脅迫Ａ女自行拍攝僅穿著內衣之照片並傳送之，致Ａ女心生畏懼，依吳文樺指示，以自行操作手機拍攝之方式，製造其僅穿著內衣之猥褻行為之電子訊號（即數位照片），並透過手機上Messenger傳送予「米寶寶」留存。
2.以「米寶寶」身分向Ａ女表示穿著內衣之照片不夠清楚，必須拍攝上身裸露之照片才可，若Ａ女拒絕，則係違約，必須繳納新臺幣（下同）3,000元之違約金為由，脅迫Ａ女自行拍攝上身裸露之照片並傳送之，Ａ女因無力支付違約金而心生畏懼，再依吳文樺指示，以自行操作手機拍攝之方式，製造其上身裸露之猥褻行為之電子訊號，並透過手機上Messenger傳送予「米寶寶」留存。
3.以「 白鄉劉 」之身分向Ａ女佯稱要找網拍模特兒，詢問Ａ女是否願意代言網拍產品，代言費用3,000元，Ａ女將此事告訴「米寶寶」，「米寶寶」向Ａ女表示可以承接該代言，賺取該3,000元之代言費後就可以繳納其不願代言內衣之違約金，Ａ女遂答應「白鄉劉」之邀約，吳文樺即再利用「白鄉劉」之身分要求Ａ女僅穿著內衣、內褲與其視訊，並於視訊中依其指示擺姿勢供其截圖留存，若不從即屬違約，除將至警局、地檢署提告外，另要將Ａ女之資訊公開在社群網站「臉書」之各大社團上為由，脅迫Ａ女僅穿著內衣、內褲與其視訊，致Ａ女信以為真，心理感到畏懼而被迫穿著內衣、內褲與其視訊，吳文樺遂指示Ａ女於視訊中擺姿勢供其截圖留存，以此方式使Ａ女被拍攝、製造其僅穿著內衣、內褲之猥褻行為之電子訊號。
㈡嗣因Ａ女感到害怕，不敢再讀取「米寶寶」、「白鄉劉」之
訊息，詎吳文樺竟因此惱羞成怒，意圖為自己不法之所有，基於恐嚇取財之犯意，以「米寶寶」之身分對Ａ女恫稱其已違約，若不支付違約金3,000元，即要在網路上公開其裸露上身或僅穿著內衣之照片等語，並提供不知情之林澤宇所申設之中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政公司）帳號：0000000-0000000號帳戶（下稱林澤宇帳戶）及不知情之 范梅蘭 （業經檢察官為不起訴處分確定）所申設之中華郵政公司帳號：0000000-0000000號帳戶（下稱范梅蘭帳戶），逼迫Ａ女匯款3,000元之違約金，致Ａ女因而心生畏懼。嗣經Ａ女告知其父親上情並至警局提告，吳文樺始恐嚇取財未遂，並經警循線查知上情。
二、案經Ａ女訴由宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面本判決引用採為認定被告吳文樺犯罪事實之證據，檢察官、被告及其辯護人均同意其證據能力（見本院卷第101至104頁），復經審酌並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，為被告所不爭執（見本院卷第104至105頁
），核與告訴人Ａ女於警詢及偵查時指訴情節相符（見臺灣宜蘭地方檢察署105年度偵字第5339號偵查卷〈下稱宜蘭偵查卷〉第4至5頁反面、第85至86頁反面），復經證人林澤宇於警詢及偵查中、證人范梅蘭於偵查中，分別證述屬實（見宜蘭偵查卷第40至43頁反面、第88至89頁反面、臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第25188號偵查卷〈下稱桃園偵查卷〉第14至16頁、第25至26頁），並有臉書首頁及通訊軟體對話紀錄翻拍照片、范梅蘭及林澤宇郵局帳戶無摺存款存款人收執聯、中華郵政公司宜蘭郵局105年6月20日宜字第0000000000號函及所附林澤宇帳戶、范梅蘭帳戶之開戶基本資料及105年6月1日交易明細、中華郵政公司105年10月6日儲字第0000000000號函及所附林澤宇帳戶、范梅蘭帳戶之立帳申請書、歷史交易清單、林澤宇身分證、中華郵政公司
105年12月15日儲字第0000000000號函及所附范梅蘭帳戶之客戶歷史交易清單、郵政存簿儲金提款單在卷可稽（見宜蘭偵查卷第6至39頁、第50至52頁反面、第93至100頁反面、桃園偵查卷第18至21頁反面），足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡至公訴意旨雖認被告亦係基於以詐術之方法，使未滿十八歲
之人被拍攝、製造猥褻行為之電子訊號云云，惟被告所使用之詐術為其脅迫之方法所包含，自無論以詐術之必要，附此敘明。
㈢是被告以脅迫之方法，使未滿18歲之人被拍攝、製造猥褻行
為之電子訊號及恐嚇取財未遂之事實，事證明確，應均堪認定。
二、對被告辯解之論駁被告及辯護人雖均辯稱：Ａ女為未滿12歲之兒童，Ａ女之照片實難滿足伊或一般人之性慾云云。然按拍攝被害人僅著內衣、裸露胸部或裸體之影片、照片，就該等照片之整體特性而為觀察，參酌現時社會之一般觀念，客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化，不具藝術性、醫學性、教育性，洵供刺激或滿足上訴人一己之性慾，應屬為「猥褻」行為之影片、照片至明（最高法院100年度台上字第6538號判決參照）。查被告以要求Ａ女自行拍攝並傳送方式而為製造行為或以視訊截圖方式對Ａ女為拍攝行為，均係針對Ａ女僅穿著內衣褲等情狀，對於1個未滿12歲之兒童而言，實難認具藝術性、醫學性或教育性價值，且客觀上已達足刺激、滿足人性慾，並令普通一般人感覺不堪及不能忍受，足引起羞恥、厭惡感而侵害性的道德感情，復侵害Ａ女之性隱私權，自屬為「猥褻」行為之電子訊號（數位照片），應可認定。被告及其辯護人執此為辯，並無可採。
三、綜上所述，被告上揭犯行事證已臻明確，堪予認定。
四、論罪科刑之理由㈠新舊法之比較：
查被告行為後，兒童及少年性交易防制條例於104年2月4日經總統以華總一義字第10400014201號令修正公布名稱為兒童及少年性剝削防制條例及全文55條，施行日期，由行政院定之；嗣經行政院於105年11月17日以行政院院臺衛字第1050183667號令發布定自106年1月1日施行。修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項規定，經移列為兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項，其條文內容本為「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」，則修正為「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，其犯罪構成要件由未滿18歲之人，補充為兒童或少年，「錄影帶」修正為「影帶」，並增列「照片」為處罰之構成要件要素，法定刑自「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」，提高為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」，經比較新、舊法結果，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項為論處。
㈡按修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項之罪，係
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，為其構成要件。其中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關；是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為；拷貝，則屬相關照片或影片檔案之重製行為，均應在該條項所稱「製造」之範疇內（最高法院105年度台上字第2025號判決參照）。次按修正後之兒童及少年性剝削防制條例第1條規定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例」，已明揭該條例之立法目的係為保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，而所謂「性剝削」則係指透過利益（如現金、物品或勞務）交換藉以侵犯兒童少年與其權利，該條例第2條第1項第1款至第4款進一步明定：「本條例所稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之一：使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為。利用兒童或少年為性交、猥褻之行為，以供人觀覽。拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等行為。」，並未將「兒童或少年性剝削」之態樣限縮至與「從事色情表演或做為色情題材」有關之情形；而修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項規定與於104年2月4日修正移列之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定，亦均未將「兒童或少年當作色情表演或色情行業的工具」做為本罪構成要件要素。則被告及其辯護人辯稱：修正後兒童及少年性剝削防制條例之刑度非輕，再參酌該條例第2條有關兒童或少年性剝削之定義，在解釋上，該條例適用的對象及範圍，應該限縮僅在將兒童或少年當作「色情表演或色情行業的工具」之情形，方屬合理，本案被告拍攝Ａ女之照片目的是要恐嚇取財，並非要將該照片做為色情行業之用，是不應論以修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項之罪云云，難謂有據。是核被告就上開事實一所為，係犯修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項之強制使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪。又修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項之罪係就被害人為未滿18歲之人所設之特別處罰規定，是本案尚毋庸另依兒童及少年福利與權利保障法第112條第1項規定加重，附此敘明。
㈢查被告行為時為年滿20歲之成年人，Ａ女則為12歲以下之兒
童，有其等年籍資料在卷可憑。核被告就上開事實二所為，係犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。本院準備程序期日及審理時均有告知兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，當足以保障被告之防禦權，且無庸變更起訴法條（原判決雖諭知變更起訴法條，然因無礙其判決本旨，爰予更正即可）。
㈣被告自105年5月29日起至同月31日止，先後數次以脅迫之
方法，要求Ａ女以自行拍攝並傳送方式而為製造行為或以視訊截圖方式對Ａ女為拍攝行為，乃係為達成同一犯罪目的之各個舉動，各該項事實中所為行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法之評價上，均應分別是為數個舉動之接續實施，各合為包括之一行為予以評價，而成立接續犯，僅論以一兒童及少年性交易防制條例第27條第4項之強制使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪。又製造之低度行為，為被拍攝之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤被告上開2犯罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被
告及辯護人雖辯稱被告之犯意只有一個，目的是要恐嚇Ａ女取財，應僅論1罪云云。惟被告所犯上開2罪，係出於各別犯意，而為先後可分、各具獨立性、侵害不同法益之犯行，應屬數罪併罰的數行為，被告及辯護人所辯實不足採。
㈥被告前於103年間因恐嚇取財罪，經臺灣苗栗地方法院103
年度苗簡字第676號判決判處有期徒刑6月確定，甫於104年12月18日執行完畢，有本院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應均依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈦被告雖已著手於恐嚇取財行為之實行，惟未獲得財物之結果
，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。
五、撤銷改判（即事實一部分）之理由㈠原判決就事實一㈠1、2部分以被告係犯刑法第304條之強
制罪，且與事實一㈠3部分併合處罰，固非無見。惟查：1.原判決關於事實一㈠1、2部分誤不合乎修正前兒童及少年性交易防制條例第24條所定之被拍攝行為，且誤以為該條例第27條僅處罰犯罪之行為主體係未滿18歲之人以外之人，而兒童或少年如自行拍攝，非屬該條所規定之範圍，所持見解尚屬有誤，2.原判決誤此部分與事實一㈠3部分應併合處罰，同欠允洽。被告上訴意旨固認事實一㈠1、2部分不構成修正前兒童及少年性交易防制條例第27條之罪，雖無理由，惟原判決關於上開部分既有前開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判。至原判決之定執行刑，當然失效，無再撤銷之必要。
㈡爰審酌被告明知Ａ女於案發時係未滿12歲之兒童，自主能力
尚未臻至成熟，思慮亦未周詳，竟為一己之私慾，利用網路上難以查證身分之特性，與Ａ女私訊聯繫，再脅迫、詐術使未滿十八歲之Ａ女被拍攝、製造猥褻行為之電子訊號，戕害Ａ女身心健全發展，造成Ａ女心理產生恐懼而蒙受精神上之苦痛，手段實屬惡劣，應予嚴厲非難，另考量其犯罪後雖坦承犯行，然迄未與Ａ女成立民事上和解，取得告訴人之原諒，賠償其所受損害，兼衡被告犯罪之動機、目的、智識程度為國中畢業、家庭經濟狀況等一切情狀量處如主文第2項所示之刑，以資儆懲。
㈢按由被告上訴或為被告之利益而上訴，因原審判決適用法條
不當而撤銷者，第二審法院非不得諭知較重於原審判決之刑（包括宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑），此觀刑事訴訟法第370條第1項但書自明。本件事實一㈠1、2部分係犯修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項之強制使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，且應與事實一㈠
3部分以一罪論處，已如前述，原判決誤認係犯刑法第304條之強制罪，且與事實一㈠3部分併合處罰，有適用法條之不當，依上開但書規定，本院自得諭知較重於原審判決之刑，合此說明。
㈣沒收：
1.被告從連接網路所接收Ａ女被被告脅迫、詐欺後所自拍並以Messenger傳送之猥褻行為之電子訊號均已刪除乙節，業據被告自承在卷，復無證據證明該等電子訊號尚存，故無從宣告沒收。
2.被告用以供本案犯罪使用之電腦，為林澤宇所有，並非被告所有，自不予宣告沒收。
六、上訴駁回（即事實二部分）之理由㈠原判決就關於其犯罪事實三恐嚇取財部分，同上認定，以被
告犯行事證明確，而適用上開規定，復審酌被告知悉Ａ女於案發時係未滿12歲之兒童，自主能力尚未臻至成熟，思慮亦未周詳，竟為一己之私慾，利用網路上難以查證身分之特性，與Ａ女私訊聯繫，再以如事實二所示方式戕害Ａ女身心健全發展，造成Ａ女心理產生恐懼而蒙受精神上之苦痛，被告犯罪之動機、目的、手段實屬惡劣，應予嚴厲非難；暨考量被告犯後坦承犯行，然未與Ａ女和解，賠償其所受損害，兼衡被告國中畢業之教育智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，經核其認事、用法並無違誤或不當，量刑亦稱妥適，原判決應予維持。
㈡被告猶執前詞提起上訴，業經本院逐一論駁如上，其上訴仍為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中華民國107年11月28日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官王屏夏法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳姿中華民國107年11月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前兒童及少年性交易防制條例第27條拍攝、製造未滿十八歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，應併科新臺幣5百萬元以下罰金。
引誘、媒介或以他法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。