裁判字號：臺中高等行政法院91年訴字第152號判決
裁判日期：民國91年06月04日
裁判案由：營業稅
臺中高等行政法院判決九十一年度訴字第一五二號
原告勇國食品有限公司代表人甲○○被告台中縣稅捐稽徵處代表人乙○○訴訟代理人丙○○右當事人間因有關營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十一年一月二日台財訴字第０八九００六五八七一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告無進貨事實取得金城煤氣行及吉利實業有限公司等二家公司行號民國（下同）八十四年、八十五年開立之ＤＡ00000000號等二十三張發票，總計價款新台幣（下同）一百零七萬三千七百八十八元（八十四年、八十五年發票金額分別為十九萬一千七百零六元、八十八萬二千零八十二元），列入八十四年七至十二月、八十五年一至八月份銷售額與稅額申報書用以申報扣抵銷項稅額，逃漏營業稅計五萬三千六百八十六元，案經法務部調查局台北市調查處查獲，移由被告核定依行為時營業稅法第五十一條第五款規定，除追繳所漏稅款計五萬三千六百八十六元外，並按所漏稅額核處八倍罰鍰計四十二萬九千四百元。原告不服，申請復查未獲變更，提起訴願亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造陳述：㈠原告主張：
⒈原告係經營米、飯糰、便當、油飯、肉粽、壽司、麻油飯、筒仔米糕類之小
吃製造、烹調並批發銷售為業，客戶遍及全省統一、福客多、全家等便利商店及大賣場，進貨材料如糯米、蛋、香菇、豆沙、南北雜貨等，須經蒸、煮、炒、炊等程序才能完成，是以需要大量之瓦斯，乃不爭之事實。惟原告於八十四年、八十五年間取得金城煤氣行及吉利實業有限公司開立之ＤＡ00000000號等計二十三張發票，金額計一百零七萬三千七百八十八元，遭被告認定為不得扣抵之進項憑證，除追繳營業稅五萬三千六百八十六元外，並處八倍罰鍰計四十二萬九千四百元，實令原告難以甘服。
⒉被告以無進貨事實予以處分原告，實昧於事理，不合乎法理。原告如不進貨
（瓦斯），所經營之小吃如何完成？是原告有使用瓦斯乃不爭之事實，財政部訴願決定書中亦不否認原告有進貨之事實。雖原告所提付款資料並未齊全，亦不能否定有付款之事實，被告就全部交易全視為無交易事實，如此妄斷，並非法治國家所應有之行為。況依行政法院三十二年判字第十六號判例及六十一年判字第七十號判例指出：「查認定事實，須憑證據，不得臆測，此項證據法則，自為行政訴訟所適用。又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘所提出之證據不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」，據此可知，被告所為之處分已屬違法。
⒊依司法院釋字第三三七號解釋理由意旨，對於營業稅法第五十一條第五款規
定之解釋表示：「應以納稅義務人有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款者，始得據以處罰及追繳稅款。」，且依行政法院八十三年度判字第三０五號判決指出：「有進貨事實而取得其他公司發票者，不宜遽以虛報進項稅額議處。」，行政法院八十五年度判字第二一六號判決亦指出：「：：：以現金付款非法所不許，自不得以原告未提出付款證明，逕行認定無實際交易存在。」。綜上所陳，可知被告顯已違反證據法則及上開解釋、判決之意旨，故被告所為之處分顯已違法。
㈡被告答辯：
⒈原告無進貨事實，取得金城煤氣行及吉利實業有限公司等二家公司行號八十
四年、八十五年開立之ＤＡ00000000號等二十三張發票，總計價款一百零七萬三千七百八十八元，營業稅額計五萬三千六百八十六元，列入八十四年七至十二月、八十五年一至八月份銷售額與稅額申報書申報扣抵，逃漏營業稅，案經法務部調查局台北市調查處查獲，取具金城煤氣行及吉利實業有限司等二家公司行號之負責人 王裕祥 調查筆錄通報被告，復經被告函請原告攜帶有關資料前來接受調查，因原告逾期未提供資料，被告乃依營業稅法第五十一條第五款規定，除追繳所漏稅款外，並按所漏稅額核處八倍罰鍰，核無違誤。
⒉原告所取得之系爭發票，係分別由金城煤氣行及吉利實業有限公司等二家公
司行號所開立，上開公司之共同負責人王裕祥於八十八年八月三日至法務部調查局台北市調查處製作調查筆錄時，說明該公司行號並未與原告交易，原告所取得之統一發票，係由中達事務所之負責人 徐春英 ，利用上開兩家商號所有發票所虛開，有卷附談話筆錄及及統一發票影本佐證，上開兩家商號既無銷貨與原告，則原告自無向上開商號進貨之可能。再者，原告為佐證有進貨事實，於復查階段提示之現金付款證明，共計五個第一商業銀行存款戶，其一為原告負責人甲○○之個人帳戶，其餘四個個人帳戶僅因與原告之負責人甲○○之存提款資料列印於同一頁，原告即就該資料臨訟拼湊為付款證明，上開帳戶既非原告或其股東所有，且所勾選之銀行現金付款之日期、金額均與發票資料不符，無法證實原告有付款進貨之事實。
⒊又原告八十五年度營利事業所得稅結算申報書之附表「八十五年度其他費用
及製造費用明細表」之製造費用項下科目「水電瓦斯費」，該帳載結算金額為一百五十二萬九千八百二十四元，扣除系爭八十五年度無進貨事實取得之不得扣抵進項憑證金額八十八萬二千零八十二元，尚有六十四萬七千七百四十二元水電瓦斯費用，並無全數扣除後原告無瓦斯可供使用之不合理情形。且系爭統一發票，既經銷方承諾無銷貨事實，加上原告無法舉證有進貨付款之情事，已如前述，被告乃認定本案無進貨事實，並非僅以原告無法提示付款資料而據以認定本案無實際交易存在。而本案為無進貨事實取得進項憑證而申報扣抵銷項稅額，自屬虛報進項稅額，原告八十五年十月份營業稅為應納稅額，並無累積留抵稅額，應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅裁罰，與原告主張行政法院八十三年度判字第三０五號判決之違章情節不同，無法援引適用。
理由
一、按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。」、「進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」、「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存營業稅法第三十三條所列之憑證者。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、：：
：五、虛報進項稅額者。」分別為行為時營業稅法第十五條第一項、第三項及第十九條第一項第一款，第五十一條第五款所明定。
二、本件原告無進貨事實，取得金城煤氣行及吉利實業有限公司八十四、八十五年開立之ＤＡ00000000號等二十三張發票（八十四、八十五年發票金額分別為十九萬一千七百零六元、八十八萬二千零八十二元），總計價款一百零七萬三千七百八十八元，營業稅額五萬三千六百八十六元，列入八十四年七至十二月、八十五年一至八月份銷售額與稅額申報書申報扣抵銷項稅額，案經法務部調查局台北市調查處查獲，移由被告審理違章成立，乃依行為時營業稅法第五十一條第五款規定，除追繳所漏稅款計五萬三千六百八十六元外，並按所漏稅額裁處八倍罰鍰計四十二萬九千四百元。原告不服，循序提起行政訴訟，並為前述之主張。
經查：
㈠原告用以申報扣抵銷項稅額之系爭發票，係分別由金城煤氣行及吉利實業有限
公司二家公司行號所開立，此為原告所不爭執，而上開營利事業之負責人王裕祥於八十八年八月三日在法務部調查局台北市調查處製作調查筆錄時供陳其未與原告交易，原告所取得之統一發票，係由中達事務所之負責徐春英利用其發票所虛開。另原告雖主張有進貨事實，而提示付款予發票開立人之第一商業銀行明細分類帳資料，經查該分類帳計有五個存款戶，其一為原告負責人甲○○之個人帳戶，其餘四個個人帳戶僅因與原告之負責人 黃國之 存提款資料列印於同一頁，原告即就該資料臨訟拼湊為付款證明，且就原告所勾選之銀行現金付款之日期、金額均與發票資料不符。是依本件開立發票之營業人已承認無銷貨之事實，且原告亦無法舉證取得系爭發票有進貨之事實，原告確未向金城煤氣行及吉利實業有限公司購買瓦斯洵堪認定。被告自未有前行政法院三十二年判字第十六號判例及六十一年判字第七十號判例所指，僅憑臆測認求事實，及所提證據不能確實證明違法事實之情事。
㈡原告八十五年度營利事業所得稅結算申報時，申報製造費用項下之「水電瓦斯
費」為一百五十二萬九千八百二十四元，此有原告之八十五年度營利事業所得稅結算申報書附原處分卷可憑。扣除系爭八十五年度無進貨事實取得之不得扣抵進項憑證金額八十八萬二千零八十二元，尚有六十四萬七千七百四十二元之水電瓦斯費用，並無扣除後原告無瓦斯可供小吃之製造、烹調使用之不合理情形。
㈢司法院釋字第三三七號解釋及前行政法院八十三年度判字第三○五號判決均以
有進貨事實為限始得適用。本件原告確無向金城煤氣行、吉利實業有限公司進貨之事實已如前述，自無前述解釋及判決之適用。
三、綜上所述，被告核定原告應補徵營業稅五萬三千六百八十六元，並裁處所漏稅額八倍之罰鍰計四十二萬九千四百元（計至百元），自無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤。原告聲明求為撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年六月四日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官沈水元
法官林秋華法官王德麟右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份（每份三十四元)。
中華民國九十一年六月四日
法院書記官邱吉雄